Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 15/2013 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 38/13

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA Nº 39/10

DIMANANTE DE LAS DP Nº 135/08

JUZGADO MIXTO Nº 1 DEL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 15/13

En la Ciudad de Cádiz, a 20 de febrero de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Justino , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 25/09/12, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que con la imposición de las costas devengadas debo CONDENAR Y CONDENO a Justino como autor responsable de un delito de atentado del art. 550 y 551 Y 552.1 del Código Penal a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de daños del art. 625 del Código Penal a la pena de 6 días de localización permanente a cumplir en el centro penitenciario.

Justino indemnizará a la dirección General de Instituciones Penitenciarias en la suma de 86'36 euros.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que el 8 de febrero de 2007, sobre las 12:30 horas, procedente del Centro Penitenciario de Algeciras en tránsito al centro Penitenciario de Córdoba, Justino ingresó en el Centro Penitenciario Puerto I. Desde un primer momento el acusado mantuvo una actitud hostil con los funcionarios de prisiones y así se negó a subir su equipaje a la celda y se negó a someterse a un cacheo si bien finalmente accedió a ambas pretensiones; cuando ya se encontraba instalado en su celda, los funcionarios oyeron ruidos provenientes de la misma y al acudir a comprobar qué pasaba pudieron constatar que el acusado había causado diversos destrozos en la celda y que tenía en su mano el perfil de una ventana que había descolgado y un trozo de cristal de la misma. El jefe de Servicios ordenó a los funcionarios reducir al interno y cuando el número 24.139 intentaba acceder a la celda, el acusado le intentó golpear en la cabeza con el mencionado perfil a través de los barrotes de la puerta no llegando a conseguirlo porque pudo esquivar el golpe. Finalmente los funcionarios actuantes consiguen entrar en la celda mientras el acusado les amenazaba con el marco de la ventana y el trozo de cristal llegándose a abalanzar contra ellos intentando golpearles si bien pudo ser finalmente reducido. Los daños ocasionados en la celda ascienden a la cantidad de 86'36 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de apelación se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la Constitución , manteniéndose que conforme al principio in dubio pro reo la sentencia debe ser revocada en el sentido de entender los hechos constitutivos de un delito del art 556 del CP o de un delito del art 551,1 del CP excluyendo la utilización de medio peligroso al no estar acreditado que Justino acometiese a los funcionarios con el perfil de una ventana, no siendo la resistencia ofrecida activa por cuanto que ningún funcionario resultó lesionado.

Para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ley corresponde tal función ( arts.714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso no existe vacío probatorio pues la sentencia se basa en las declaraciones testifícales de los funcionarios que intervinieron en los hechos, prueba practicada conforme a los citados principios, por lo que el debate ha de plantearse en términos de suficiencia de prueba de cargo o de valoración de la prueba.

La apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quo siendo únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos, no tenidos en cuenta en la instancia, se evidencia un claro error en la valoración de la misma, pero tratándose de prueba de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados y testigos, es el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de su credibilidad o no y en su consecuencia sobre la realidad de lo sucedido.

Privados en esta alzada la de tal inmediación, debe partirse de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente, de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal ,ya que en el presente caso el juez a quo obtuvo su convicción de las pruebas de tipo personal practicadas en el juicio.

Debe precisarse que los funcionarios de prisiones coincidieron en manifestar que el acusado intentó agredir a uno de ellos con un trozo de metal de la ventana de la celda, por lo que los hechos no se limitaron a resistirse a ser reducido sino que hubo un acometimiento. Y este hecho no puede ser calificado sino como de atentado pues como el TS ha mantenido en diversas sentencias como la de 3 de abril de 2.009 : ' la Sentencia de esta Sala 2.350/01 de 12 de diciembre, resume la posición de la jurisprudencia sobre el delito de resistencia señalando que el artículo 556 CP . constituye un tipo residual en relación con el 550 que se refiere a la resistencia activa grave, basándose su distinción desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 CP . de 1.973) en el entendimiento de asignar al segundo (550) una conducta activa en tanto que se configura el tipo de resistencia menos grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1.995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la Autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquellos se encuentren en el ejercicio de sus funciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1.995 ; 23 de marzo de 1.995 ; 18 de marzo y 5 de junio de 2.000 . No obstante, también existe una corriente jurisprudencial que atenúa la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.996 ó de 11 de marzo de 1.997 y la citada más arriba de 5 de junio de 2.000 )' sin que sea preciso que el efecto perseguido con tal actuación agresiva se perfeccione, constituyéndose el tipo injusto, como delito de actividad, pues de producirse un resultado lesivo debería penarse separadamente.

En consecuencia se desestima el analizado motivo de apelacion.

SEGUNDO.-Solicita el apelante que se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas del art 21,6 del CP , en cuanto que los hechos acaecieron en el año 2007 y la sentencia se dictó en septiembre de 2012, no siendo la causa compleja.

Como ha señalado el TS en sentencia de fecha 13-12-12 'La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).'

En el presente caso aunque como alega el apelante la causa no es compleja la celebración del juicio se suspendió en tres ocasiones a instancias del letrado de la defensa, por concurrencia con otros pleitos en dos ocasiones y por motivos personales en una , por lo que conforme a la citada doctrina no es de apreciación dicha atenuante.

TERCERO.-Por ultimo se solicita que se aprecie la atenuante analógica de drogadicción del art 21,7 argumentándose que ello se desprende del informe aportado de fecha anterior a los hechos en el que consta que Justino consumía estupefacientes, manifestaciones del mismo en juicio de que en la fecha de los hechos consumía muchas sustancias y declaraciones de los agentes que refirieron un estado del acusado que encaja en una persona con conducta adictiva.

Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo' ( SSTS 23-1-93 , 7-4-94 , y 30-9-96 entre otras)

Obra en autos un informe medico del año 2000 en el que se diagnostica a Justino de drogadicción y sentencia dictada de conformidad por hechos acaecidos en el año 2002 en la que se le aprecia la atenuante analógica de drogadicción. Los hechos por los que ha sido condenado en la sentencia apelada datan del año 2007 y aunque efectivamente el acusado refirió un estado de ansiedad porque le habían quitado la medicación por el traslado y los funcionarios actuantes un estado que califican bien de hostilidad o de nerviosismo y ansiedad, ello no es prueba suficiente para tener por acreditado que el apelante tuviera en alguna medida sus facultades intelectivas o volitivas mermadas por el consumo de alguna sustancia toxica, por lo que no puede apreciarse la cita atenuante analógica.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justino , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 25/09/12 , confirmando íntegramente la misma, con condena a la parte apelante en materia de costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.