Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 985/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000038/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a veintiocho de enero de dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación P.A. 149-12, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 985-12, seguida por delito de Falsedad en Documento Mercantil y Estafa, contra Ricardo , representado por el procurador Sr. Vaquero Garcia y defendido por el letrado Sr. Aldecoa Heres.

Ha sido parte apelante de este recurso DKV Seguros y Reaseguros S.A.E., representado por el procurador Sra. Ruiz Oceja y defendido por el letrado Sr. Lopez Paul y apelado Ricardo .

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 8 de Octubre de 2012, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: ' HECHOS PROBADOS. Primero.-Que los acusados Ricardo e Marco Antonio , mayores de edad y sin antecedentes penales en el mes de Julio de 2008 el primero en calidad de asegurado y el segundo en calidad de agente afecto a la entidad aseguradora Catalana Occidente concertaron la celebración de un contrato de seguro de accidentes con la Compañía Catalana Occidente para la que el acusado Marco Antonio trabajaba como mediador en su oficina (Brokers Europa) de Plaza de la Constitución de Muriedas que se plasmó en la propuesta de seguro fechada el 11 de julio de 2008, con vigencia 10/07/08- 10/10/08. Segundo.-Que a la fecha de formalización del citado seguro de accidentes el asegurado Ricardo tenia concertado y vigente un seguro también de accidentes con la entidad DKV Seguros con vigencia 9/05/08 9/05/09 Tercero.-Una vez formalizado el contrato de seguro con cobertura de muerte por accidente, incapacidad temporal por accidente e invalidez permanente, se produjo un accidente consistente en la colisión, del vehículo conducido por el acusado Marco Antonio conductor del vehículo SEAT Altea ....-BCN asegurado en la Compañía Allianz y propiedad de la entidad AVIS tras haber suscrito con esta ultima un contrato de alquiler con el vehículo D-....-OD que se encontraba asegurado en la Compañía Génesis, que conducía el acusado Ricardo , realizando ambos conductores y acusados un parte amistoso de accidente en que se detallaba que el accidente se produjo presuntamente al salir el vehículo que conducía el Sr. Marco Antonio del acceso de una finca a la carretera general. Cuarto.-Que como consecuencia del citado parte amistoso la entidad Génesis apertura expediente de siniestro que concluyó con el pago de la indemnización a su asegurado Sr. Ricardo de la suma de 12.000. -€ importe del valor venal del vehículo al producirse el siniestro y declararse este Siniestro total. Quinto.-Que por la entidad DKV Seguros así mismo se apertura siniestro en que concluyó con el abono de una indemnización al Sr. Ricardo por importe de 13.000. -€ por las lesiones sufridas en el citado accidente. Sexto.-Que como quiera que el acusado Marco Antonio manifestara a la Compañía Catalana Occidente que la suscripción del seguro de accidente era un fraude la citada compañía no efectuó pago alguno con cargo al citado siniestro ni a la póliza contratada. Séptimo.-Que costa acreditado el pago del seguro concertado por el

Sr. Ricardo con la entidad Catalana Occidente por importe de 247.- € aun cuando no se ha acreditado quien de los dos acusados satisfizo el citado importe. Octavo.-A consecuencia de estos hechos se produjeron desperfectos en el vehículo ....-BCN , propiedad de la entidad AVIS pericialmente tasados en 1540.02 euros y obrando en las actuaciones presupuestos por el citado importe en el que se consigna la percepción de la suma de 35.- €, que fueron pertinentemente reclamados por la entidad propietaria y perjudicada -FALLO. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Ricardo y a Marco Antonio de los DELITOS DEESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares declarando de oficio las costas causadas en el presente

procedimiento.'

SEGUNDO: Por la representación procesal de DKV Seguros y Reaseguros, S.A.E., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por el Juez de lo Penal por la que absuelve a Ricardo y a Marco Antonio de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil que se les imputaban, se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad mercantil DKV Seguros y Reaseguros S.A. Alega la recurrente en primer término vicios de forma de la sentencia impugnada porque considera incongruente poner de manifiesto las irregularidades procesales apreciadas en el auto de procedimiento abreviado y sin embargo no declarar la nulidad del mismo y la retroacción de actuaciones hasta el momento de comisión del vicio de nulidad. Igualmente estima que el coimputado Marco Antonio fue irregularmente privado de su derecho a formular acusación contra Ricardo por el delito de coacciones a que fue sometido, lo que igualmente debiera conllevar la nulidad de actuaciones posteriores al auto de transformación del procedimiento y la reposición de los autos al momento en que se produjo el vicio procedimental. En cuanto a los motivos de fondo alude el recurrente a la circunstancia de que la declaración del coacusado Marco Antonio no ha sido apreciada con valor de prueba de cargo cuando lo cierto es que la misma reúne todos los requisitos exigidos para ello. En efecto, la única prueba de cargo directa contra Ricardo viene constituida por la declaración de Marco Antonio , quien reconoció haberse concertado con el primero para simular un accidente de tráfico que permitiera al Sr. Ricardo cobrar ciertas cantidades como indemnización de distintas entidades aseguradoras. Dicha declaración es creíble porque, tal y como se desprende de la prueba testifical del supervisor del Sr. Marco Antonio -también infravalorada e interpretada de forma sesgada por el juzgador-, el reconocimiento de su participación en un fraude le supuso la pérdida de su empleo y también la de un buen cliente como era el Sr. Ricardo . Debe tenerse en cuenta además que no existía motivo alguno para que el Sr. Marco Antonio alquilase un vehículo pues posee uno propio, debiendo otorgarse credibilidad a su declaración cuando afirma que fue el Sr. Ricardo quien le coaccionó para simular el siniestro y le facilitó el dinero para el alquiler. Y tampoco puede ignorarse que el vehículo de alquiler se sitúa por el Sr. Marco Antonio a la salida de una vivienda con parte de su parte frontal sobre la vía, sin que el Sr. Marco Antonio resida en dicha vivienda, conozca a sus moradores, tuviera que atravesar dicho lugar, ni exista motivo alguno que justifique su presencia en el mismo. Tampoco el Sr. Ricardo ha alegado en el juicio oral la existencia de enemistad previa con el Sr. Marco Antonio o cualquier otro motivo que impida considerar creíble la declaración de éste, siendo así que ha de otorgarse credibilidad a su declaración. Interesa por ello la recurrente que sea revocada la resolución recurrida previa celebración de vista, y que sea condenado en esta apelación Ricardo por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil a las penas de dos años y un día por el primero y de nueve meses de prisión más nueve meses de multa con cuota diaria de diez euros por el segundo, con indemnización por importe de 13.000 euros en concepto de responsabilidad civil. Alternativamente interesa que se declaren nulas las presentes actuaciones desde el auto de transformación a procedimiento abreviado y que se repongan los autos al momento en que se produjo la falta.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso presentado haciendo como propios los argumentos esgrimidos por el recurrente y que coinciden con la posición procesal del Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

El recurso es impugnado por la representación de Ricardo , que interesa la confirmación de la resolución recurrida. Considera el impugnante que el juzgador no incurre en incongruencia sino que realiza un reproche al juez instructor sobre el modo de proceder al dictar el auto de transformación del procedimiento, no siendo viable interesar ahora una nulidad de actuaciones cuando con dicha resolución se conformó la entidad hoy recurrente que no la impugnó. En cuanto a la alegación de que el Sr. Marco Antonio fue privado irregularmente de su derecho a ejercer la acusación, considera que el recurrente carece de legitimación para plantear dicha pretensión porque no está personada en nombre del referido señor. En cualquier caso estima que existe un momento procesal apto para personarse y ejercer la acusación sin que el Sr. Marco Antonio haya ejercitado su derecho en tiempo hábil para ello, no existiendo causa de nulidad alguna. El motivo de recurso relativo al fondo del asunto también es impugnado porque no existe ningún dato periférico que advere la declaración del coimputado, pues la aseguradora no aportó al procedimiento el expediente de siniestro, el informe pericial, ni ninguna otra prueba que acredite la simulación del accidente, decayendo por tanto la acusación formulada. Solamente se aportaron dos testigos que carecen de la más mínima relevancia, siendo el testimonio de la hermana del impugnante confirmatorio de la realidad del siniestro. Cita por último la jurisprudencia relativa a la impugnación de sentencias absolutorias con expresa mención a la imposibilidad de sustituir el proceso de valoración de la prueba personal por el visionado en apelación de la grabación audiovisual del juicio celebrado, y termina por interesar la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente por su evidente temeridad.

SEGUNDO: Con carácter previo debemos desestimar los motivos de nulidad por supuestos vicios procesales de la resolución recurrida. Y es que con independencia de que se compartan o no los razonamientos realizados por el juzgador en la sentencia impugnada sobre los defectos de contenido del auto de 25 de noviembre de 2010 que transforma las diligencias en procedimiento penal abreviado, es lo cierto que no se solicitó su nulidad por parte alguna ni tal resolución fue recurrida, quedando por tanto vedado al juzgador realizar tal declaración ( artículo 240.2, segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Sin perjuicio de lo anterior es lo cierto que los defectos procesales de la citada resolución apreciados por el juzgador no han tenido incidencia alguna en la decisión absolutoria, decisión que se fundamenta exclusivamente en la circunstancia de estimar que no existe prueba sobre la simulación del accidente que dio lugar a la reclamación indemnizatoria formulada ante la hoy recurrente.

Tampoco puede estimarse el motivo formal de recurso relativo a que el coimputado Marco Antonio fue irregularmente privado de su derecho a formular acusación contra Ricardo por el delito de coacciones a que fue sometido. Como bien alega la representación del apelado Sr. Ricardo , carece la apelante de legitimación para esgrimir tal pretensión porque no tiene otorgada la representación procesal de Marco Antonio , sin que conste acreditado que el citado Sr. Marco Antonio no haya podido personarse y ejercitar acusación particular en momento procesal oportuno si así lo hubiese considerado procedente.

TERCERO: En cuanto al motivo relativo al fondo del asunto, el mismo se concreta en la impugnación de la valoración de la prueba personal del testigo supervisor del Sr. Marco Antonio , así como de la declaración de este último en calidad de coimputado, y de los datos periféricos que vendrían a confirmar la verosimilitud de tal declaración. Nos encontramos por tanto ante una cuestión de valoración de prueba personal y por ello es el propio recurrente el que solicita la celebración de vista con el fin de que este tribunal puede realizar una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, lo que no resulta posible.

En efecto, para la resolución del presente recurso de apelación debemos partir necesariamente de la consideración de que nos encontramos ante una sentencia absolutoria fundada en valoración de prueba personal como es la prueba testifical y la declaración de un coimputado que admitió los hechos en los que supuestamente había participado junto con el Sr. Ricardo . Resulta por tanto de aplicación al supuesto que ahora analizamos la jurisprudencia constitucional en la línea iniciada con su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre y continuada en muchas posteriores (197 , 198 , 200 , 212 , 230 de 2002 ; y 47 y 189 de 2003 , entre otras) que recuerda la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal. En este mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 cuando expresa que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (no modificada con motivo de la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Continúa afirmando nuestro Tribunal Supremo que ' esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual)'.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012, de 3 de marzo , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

Estos argumentos resultan obviamente de plena aplicación al recurso de apelación, y por lo tanto, al concurrir pruebas personales en las que se fundamenta la conclusión absolutoria -pruebas testificales y declaración de imputado-,y además, no haber sido oído el acusado en esta segunda instancia por no contar el recurso de apelación dentro de su marco legal con un trámite específico que habilite la práctica de prueba, es claro que, a tenor de la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria del Juez de lo Penal.

Afirma el recurrente en su escrito de recurso que el juzgador no ha tomado en consideración plenamente la declaración del supervisor del Sr. Marco Antonio , e igualmente que la declaración del imputado es verosímil por todas las circunstancias en que la misma se produce y por la existencia de datos periféricos que corroboran la veracidad de su relato. Lo cierto es sin embargo que el Juez considera que la declaración testifical del supervisor carece de la mínima relevancia, y tampoco otorga credibilidad a la declaración de Marco Antonio , no aceptando por ello la conformidad del mismo con los escritos de acusación. Ambas declaraciones se fundamentan exclusivamente en valoración de prueba de naturaleza personal, siendo así que por ello no puede ser corregido en esta apelación el criterio valorativo emitido al respecto por el juzgador.

Expuesto lo anterior debe afirmarse que no existe motivo alguno para imponer las costas al apelante por temeridad, apareciendo por el contrario el recurso como bien fundado y conteniendo apreciaciones que en modo alguno pueden calificarse como temerarias o carentes de rigor.

Por cuanto ha quedado expuesto procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida con desestimación del recurso de apelación frente a la misma interpuesto.

CUARTO: Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas de la presente apelación al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil DKV Seguros y Reaseguros S.A frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, confirmando en su integridad la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de la presente apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta Sentencia, lo- pronuncio, mando y firmo.