Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1178/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-11/002381

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.045.43.2-2011/0002381

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1178/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 165/2012

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 38/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de febrero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 165/12 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena en el que figura como apelante Borja representado por la Procuradora Sra. Emma Guerrero y defendido por el letrado Sr. Francisco Javier Sánchez García, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Borja como autor de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis meses, y pago de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Borja se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 21 de septiembre de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1178/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de febrero de 2013 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

ÚNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Borja , en virtud de Sentencia 57/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún dictada el 28 de marzo de 2011 en el procedimiento de Diligencias Urgentes 60/11 y firme el mismo día, fue condenado como autor, entre otros, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 a la pena de 53 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a distancia inferior a 200 metros del lugar en que se encontrase María Consuelo cualquiera que fuera éste por un periodo de tiempo de dos años y prohibición de comunicarse con María Consuelo de forma directa o indirecta y por cualquier medio durante un período de tiempo de 2 años. Dicha sentencia fue notificada a Borja el 28 de marzo de 2011 siendo debidamente requerido para cumplir estrictamente las prohibiciones que se le impusieron como penas en la sentencia.

No obstante la citada prohibición y con pleno conocimiento de la misma, Borja con sus facultades psicofísicas mermadas por haber ingerido en los momentos precedentes bebidas alcohólicas, entre las 13:18 y las 16:50 horas del día 29 de abril de 2011, envió un mensaje de texto y realizó diversas llamadas, hasta al menos un total de once, desde su móvil número NUM000 , al móvil de María Consuelo .

Borja fue condenado en virtud de Sentencia del Juzgado de Instrucción nº4 de Irún dictada el 5 de enero de 2011 en el Procedimiento de Diligencias Urgentes 3/11 y firme el mismo día, como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal a la pena de 5 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Borja , en virtud de Sentencia nº 57/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún, dictada el 28 de marzo de 2011 en el Procedimiento de Diligencias Urgentes 60/11 y firme el mismo día, fue condenado además de como autor de un delito de maltrato no habitual, como autor de un delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de 8 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.-La representación procesal de D. Borja recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, de fecha 21 de junio de 2012 . Con carácter principal, solicita la absolución del acusado y, con carácter subsidiario, la imposición de la pena de tres meses de prisión por la apreciación d ela atenuante muy cualificada de embriaguez. El alegato del recurrente se formula en los siguientes términos: '(...) esta defensa argumentó y mi mandante corroboró en su declaración prestada como acusado, que ese día se encontraba en un estado de intoxicación etílica o de embriaguez por lo que no recordaba nada de lo sucedido, estado de intoxicación que queda plenamente acreditado no solo por su propia declaración sino por el informe médico de urgencias del Hospital Comarcal del Bidasoa de 6 de mayo de 2011 que obra en autos, por el informe médico de Irún-Centro de 19/12/2011 que también obra en autos, por el informe del Centro de Salud Mental de Irún de 13/01/2012 que obra a su vez en autos y en especial por el informe médico forense de 30 de enero de 2012 (folios 159 a 162 de las actuaciones) donde queda plenamente acreditado que mi mandante está diagnosticado de Dependencia al Alcohol sin otros trastornos psiquiátricos asociados', estando sus facultades intelectivas y volitivas limitadas el día de autos en casos de demostrarse la existencia de intoxicación etílica, intoxicación que mi mandante ha reconocido como existente o concurrente el referido día de autos (29 de abril de 2011). Teniendo mi mandante dichas facultades dicho día tan limitadas debido a la intoxicación etílica, dificilmente puede apreciarse que quisiera de forma deliberada quebrantar las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas con un ánimo o dolo especialmente dirigido a quebrantar su condena con la finalidad de atentar contra la administración de Justicia'.

2.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida. A su juicio, '(...) el Juzgador ha apreciado en los presentes hechos una atenuante analógica de intoxicación etílica, que a juicio del Fiscal es la resolución acertada conforme a las pruebas practicadas'.

3.-Planteados en estos términos el debate, procede examinar las presentes cuestiones:

* Perfilar los términos en los que la sentencia de instancia ha recogido el tema referido a la afirmada intoxicación etílica del acusado.

* Verificar si, tal y como afirma el recurrente, existe un error probatorio en la ponderación del contenido informativo de su declaración y del conocimiento trasladado por los documentos médicos aportados al proceso.

*Analizar si, conforme a lo probado, existe el déficit de imputabilidad denunciado, ora incardinable en la eximente contemplada en el artículo 20.2º del Código Penal , ora en la eximente incompleta pergeñada en el artículo 21.1 del mismo texto legal , con el efecto penológico, en este último caso, previsto en los artículos 65.1º y 66.1º.7ª deŽla legislación punitiva.

SEGUNDO.- Imputabilidad: análisis del caso concreto

1.-La declaración probatoria de la setencia recurrida narra que el Sr. Borja ejecutó los hechos que motivan su condena como autor de un delito de quebrantamiento, con sus facultades psicofísicas mermadas por haber ingerido en los momentos precedentes bebidas alcohólicas. Para obtener esta conclusión la juzgadora de instancia argumentó lo que sigue: '(...) basta con leer el informe pericial del médico forense (folios 159 a 162), en el que tras el estudio de la documentación médica que se refiere al Sr. Borja informó que en el supuesto de que el día de los hechos hubiera estado en estado de embriaguez podría haber tenido sus facultades intelectuales y volitivas limitadas, pero no anuladas, para dejar sin efecto el argumento de defena al que alude el acusado (...)'.

2.-Tal y como de forma reiterada ha señado este Tribunal existe un error en la valoración de la prueba cuando se atribuye al cuadro probatorio una significación que contradice las reglas de la lógica, vulnera los conocimientos científicos o técnicos o se aparta de las máximas de experiencia.

El informe médico forense de 30 de enero de 2012 se elabora tomando como criterio metodológico el estudio de todos los informes médicos aportados al proceso (informe del Servicio de Urgencias del Hospital de Bidasoa, del 5 de mayo de 2011, Informe de Proyecto Hombre de 17 de noviembre de 2011, informe de Irún-Centro de 19 de diciembre de 2011 e informe del Centro de Salud Mental de Irún de 13 de enero de 2012) así como los datos que se infieren de la entrevista. Por lo tanto, tiene como premisa todos los datos informativos respecto a la cuestión debatida en este recurso: el estado etílico del Sr. Borja cuando cometió el hecho. Con esta perspectiva metodológica acorde con los criterios de rigor técnico exigibles, ofrece las siguientes consideraciones:

* Padece una dependencia al alcohol, con hepatopatía alcohólica debido a su enolismo crónico, con varios intentos de desintoxicación desde el año 1995, sin ningún resultado positivo.

*En el momento del reconocimiento continúa con su consumo alcohólico y no se encuentra realizando ningún tratamiento de deshabituación alcohólica.

*No se conocen datos objetivos de la situación psicopatológica en el momento de los hechos, si bien se conoce que en fechas próximas a los hechos se encontraba en tratamiento farmacológico con una mediación paliativa del síndrome de abstinencia alcohólica.

*Si se demostrara la existencia de intoxicación etílica en el momento de los hechos y en función de su gravedad, se podría admitir la existencia de alteraciones en su conducta, en relación con una alteración de la capacidad de razonamiento, con conductas escasamente reflexivas, es decir, impulsivas; escasa o nula preparación, ausencia de precauciones para no ser visto o para evadirse, nulo beneficio de su acción, que, en función de su intensidad podrían afectar, en mayor o menor medida, a los fundamentos de su imputabilidad.

El dictamen ofrece, desde la perspectiva de la imputabilidad, tres datos relevantes:

* Es una persona con una dependencia etílica.

* Estaba en tratamiento farmacológico con una medicación paliativa del síndorme de abstinencia alcohólica.

* La intensidad de los efectos en su capacidad de razonamiento y de actuación conforme al mismo, en función de la intensidad etílica, podrían afectar en mayor o menor medida a los fundamentos de la imputabilidad.

3.-El Código Penal no define la imputabilidad, limitándose a identificar en sus artículos 20 y 21 las causas de inimputabilidad o de imputabilidad restringida. Conforme a la regulación contenida en el Código Penal las situaciones que pueden acaecer son las siguientes:

*Imputabilidad excluida: el elemento biológico puede ser ora la adicción que causa o coadyuva a la producción de una anomalía o alteración psíquica, ora la intoxicación plena ora la dependencia que conduzca a un síndrome de abstinencia; el elemento normativo viene constituido por la constatación de que el toxicómano, al tiempo de cometer la infracción penal, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ( artículos 20.1 º y 2º CP ).

*Imputabilidad severamente menguada: el elemento biológico es idéntico al reseñado para el supuesto de imputabilidad excluida; el elemento normativo se circunscribe a la comprobación de que, en el momento de cometer la infracción, el sujeto activo tiene reducida de forma importante la capacidad de comprender la ilicitud del hecho de actuar conforme a esa comprensión ( artículo 21.1ª CP ).

*Imputabilidad limitada: el elemento biológico es la grave adicción a las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la adicción o consumo abusivo a los referidos productos; el elemento normativo es la restricción de la capacidad de autoconducción en los términos exigidos por el orden jurídico al actuar a causa de la referida adicción o consumo abusivo ( artículo 21.2 ª y 6ª CP ).

Tal y como puede inferirse del texto legal, la incidencia de la adicción o consumo de alcohol en la imputabilidad del consumidor se solventa acudiendo al denominado sistema mixto, en el que confluyen un elemento biológico-psicológico y otro normativo.

El elemento biológico-psicológico se circunscribe a un estado o situación cuya fijación debe realizarse a la luz de la prueba practicada en el juicio. En este punto los conocimientos médicos que se aporten al proceso serán determinantes, lo que atribuye una especial significación a la prueba pericial que, como las demás, deberán ser ponderada de forma racional y motivada por el operador judicial. En concreto, la valoración de la prueba pericial será compatible con el estándar de racionalidad cuando sea conciliable con los conocimientos técnicos validados científicamente. Para ello es necesario que el juez verifique que la conclusión científica tiene un fundamento fáctico, que en la elaboración del dictamen se ha utilizado una metodología homologada científicamente y que la conclusión obtenida sea aplicable a lo sucedido de manera empíricamente comprobable.

El elemento normativo precisa que el sujeto sea motivable por la norma penal, situación que acaece cuando comprende la ilicitud del hecho y se encuentra en condiciones de auto-conducirse en términos compatibles con las exigencias normativas. Por lo tanto, la capacidad de culpabilidad precisa un estado psicológico del autor y, cumulativamente, como consecuencia normativa, la imposibilidad de actuar conforme a las exigencias del orden jurídico, sea porque no pudo comprender la antijuridicidad de su acción o porque no pudo comportarse de acuerdo con tal comprensión ( SSTS de 2 de julio de 2001 , 26 de mayo y 18 de junio de 2009 ). En estos casos es fundada la conclusión de que el autor no pudo autoconducirse en los términos exigidos por el orden jurídico ( STS de 16 de noviembre de 2005 ), en la medida que no se puede desobedecer una norma cuando no existe la posibilidad de conocer la antijuridicidad de la conducta o se carece de la capacidad de dirigir la misma en el sentido de la prohibición o mandato contenido en la norma.

Este elemento pone el acento de la imputabilidad en la aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a lo demás motivos que puedan condicionarla ( SSTS de 22 de septiembre de 2003 y 14 de mayo de 2008 ). Esta significación de la imputabilidad conecta con una noción de la prevención básicamente comunicativa, en la que el objetivo preventivo pretende obtenerse mediante mecanismos motivacionales que intentan disuadir a las personas de la realización de hechos lesivos influyendo, a través de la exposición de las razones de la incriminación y el anuncio de las consecuencias de su quebrantamiento, en su proceso deliberativo.

4.- La conducta protagonizada es la de enviar un mensaje de texto y realizar once llamadas al teléfono móvil de la víctima que estaba protegida por una pena de prohibición de todo tipo de comunicación. La intoxicación etílica, que se reconoce en la sentencia, no impidió que el Sr. Borja conociera que remitía un mensaje y efectuaba un elenco de llamadas a la mujer que con la que tenía prohibido comunicarse, lo que refleja la presencia de la capacidad cognitiva necesaria para seleccionar en el celular la persona a quien se quiere llamar y optar, en todos los casos, por efectuar una llamada fallida así como la aptitud volitiva precisa para ejecutar la conducta. Por lo tanto, lo máximo que puede existir, y así ha sido apreciado en la sentencia, es una atenuante ordinaria diseñada en el artículo 21.7º Cp (la denominada atenuante analógica) que, en el caso concreto, ha justificado la imposición en su extensión mínima, a pesar de concurrir la agravante de reincidencia, lo que refleja que, en el ejercicio de la compensación penológica prevista en el artículo 66.1.6º CP , la juzgadora ha entendido que la limitada capacidad de culpabilidad permite la absorción del desvalor asignable a la reincidencia y posibilita, también, la fijación de la pena en el nivel mínimo del marco penal asignable al injusto cuando concurre una atenuante (la pena legalmente prevista en su mitad inferior según dispone el artículo 61.1. 1º CP ).

Que por las razones aducidas, procede desestimar el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, de 21 de junio de 2012 , declarando de oficio las costas del recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.