Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 313/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

RP: 313/12

PA: 398/10

Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid

SENTENCIA N.º 38/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 14 de enero de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 398/10, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, seguido por delito continuado de estafa, contra Herminia , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de la antes citada, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elisa María Sainz de Baranda Riva, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, con fecha 14 de febrero de 2012, se dictó sentencia , aclarada mediante auto de fecha 28 de febrero de 2012, cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Se declara probado que la acusada Herminia , mayor de edad y sin antecedentes penales se hizo con los datos personales y el número de tarjeta VISA nº NUM000 , titularidad de Pascual expedida por la entidad bancaria CITIBANK con cargo en la cuenta de éste en CAJA GRANADA con número NUM001 , al tener acceso a los mismos con ocasión de su trabajo como camarera en su restaurante de Ávila y sin el consentimiento de éste, bien por contacto telefónico o a través de Internet, bien ella directamente bien por mediación de su hermano, el también acusado Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que facilitó el número de la tarjeta, sin que conste que el mismo tuviera conocimiento del origen fraudulento de la misma, en distintas fechas del mes de junio procedió a realizar las siguientes compras y pagos:

El día 11 de junio de 2004 pagó dos facturas y un anticipo de consumo telefónico de la cuenta de la acusada Herminia a AIRTEL MOVIL, S.A. por importe de 74,75 euros y 550,85 euros; el día 14 de junio de 2004 pagó un pedido de libros al Centro de Estudios CEAC de Barcelona por importe de 124,00 euros el día 16 de junio de 2004 pagó una factura de teléfono a AIRTEL MOVIL S.A. por importe de 291,96 euros, el día 21 de junio de 2004 pagó a FNAC.ES dos facturas por importe de 799,00 euros y 2.311,53 euros, respectivamente; el día 22 de junio de 2004 pagó una factura a FNAC.ES por importe de 65,90; el día 23 de junio de 2004 pagó una factura a FNAC.ES por importe de 335,00 euros y el día 23 de junio de 2004 pagó una factura a AIRTEL MOVIL, S.A. por importe de 335,00 euros.

Pascual fue restituido de los anteriores cargos por la entidad CITIBANK, formulando dicha entidad reclamación por el importe total de 4.802,79 euros.

El acusado Jesús Luis entregó en comisaría los efectos que habían sido comprados en el establecimiento FNAC con cargo a la tarjeta y cuenta de Pascual , objetos que se encuentran en depósito en la Policía Nacional (Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, Grupo de Delitos Tecnológicos'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Herminia , como autora de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 y 74 del Código Penal a la pena de veintiún meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a la entidad CITIBANK en cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DOS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (4.802,79 euros) por los perjuicios causados, con los intereses legales hasta el día del pago, con condena al pago de la mitad de las costas del Juicio.

Que debo absolver y absuelvo a Jesús Luis en relación al delito continuado de estafa de los art. 248 y 249 y 74 del Código Penal de que venía siendo acusado, con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elisa María Sainz de Baranda Riva, en nombre y representación de Herminia , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de la recurrente y, subsidiariamente, la imposición de una pena de nueve meses y quince días de prisión y de una indemnización de 1.376'56 euros, alegando, en primer lugar, prescripción de la acción penal, por el tiempo transcurrido, sin que se produjeran actuaciones procesales trascendentes, desde el 1 de marzo de 2005, día en que se produce la valoración pericial, hasta el 3 de marzo de 2009, día en que se dicta una providencia dando traslado al Ministerio Fiscal para calificación, tiempo que supera los tres años requeridos para la prescripción de este tipo de delitos, según la redacción del art. 131.1 del Código Penal , vigente en el año 2004, en el que se produjeron los hechos; en segundo lugar, procedencia de la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , dado el tiempo transcurrido desde el reconocimiento de los hechos por la recurrente, en su declaración de 12 de julio de 2004, y la ulterior ratificación en febrero de 2005 por el coimputado absuelto, hasta dictarse la sentencia en febrero de 2012; y, en tercer lugar, error en la determinación de la indemnización, ya que procede descontar de la suma de 4.802'79 euros, fijada en la sentencia, los 3.551'43 €, correspondientes al material informático adquirido por el hermano de la recurrente, absuelto en dicha resolución, ya que este hizo entrega de dicho material a la policía, según se refleja al folio 25 de los autos.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Herminia impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, que la condena como autora de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal .

Como fundamento de la impugnación se alega, en primer lugar, prescripción de la acción penal, por el tiempo transcurrido, sin que se produjeran actuaciones procesales trascendentes, desde el 1 de marzo de 2005, día en que se produce la valoración pericial, hasta el 3 de marzo de 2009, día en que se dicta una providencia dando traslado al Ministerio Fiscal para calificación, tiempo que supera los tres años requeridos para la prescripción de este tipo de delitos, según la redacción del art. 131.1 del Código Penal , vigente en el año 2004, en el que se produjeron los hechos; en segundo lugar, procedencia de la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , dado el tiempo transcurrido desde el reconocimiento de los hechos por la recurrente, en su declaración de 12 de julio de 2004, y la ulterior ratificación en febrero de 2005 por el coimputado absuelto, hasta dictarse la sentencia en febrero de 2012; y, en tercer lugar, error en la determinación de la indemnización, ya que procede descontar de la suma de 4.802'79 euros, fijada en la sentencia, los 3.551'43 €, correspondientes al material informático adquirido por el hermano de la recurrente, absuelto en dicha resolución, ya que este hizo entrega de dicho material a la policía, según se refleja al folio 25 de los autos.

SEGUNDO .- El recurso no puede hallar favorable acogida en cuanto al primer motivo, que denuncia la indebida denegación de la prescripción del delito de estafa, por el transcurso de un plazo de paralización del procedimiento superior a tres años (término aplicable al delito de estafa a tenor de la redacción vigente en el momento de los hechos del art. 131.1 del Código Penal ), que el recurrente fija entre el dictamen pericial de fecha 1 de marzo de 2005 hasta la providencia de 3 de marzo de 2009, por la que se confiere traslado al Ministerio Fiscal para calificación.

Es sobradamente conocida y se cita tanto en el escrito de recurso como en la sentencia impugnada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las actuaciones procesales aptas para interrumpir el plazo de prescripción. Según dicha doctrina, recogida, por ejemplo en la STS de 26 de noviembre de 2012 , que señala que con respecto a la interrupción de la prescripción el Tribunal Supremo tiene declarado en la sentencia 1146/2006 , de 22-11, que solo tienen virtud interruptora aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis; únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. El cómputo no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción ( STS 644/1997, de 9-5 ).

En la STS 1097/2004, de 7-9 , se afirma que la prescripción opera por la paralización del procedimiento sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso y la misma es relevante siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente con eficacia para entender que dicha paralización ha sido interrumpida, estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, y también las meras averiguaciones de domicilio.

En el presente caso, la resolución impugnada considera que la prescripción se interrumpió por el ofrecimiento de acciones realizado a la entidad CITIBANK, perjudicada por el delito aquí enjuiciado, en fecha 16 de octubre de 2006. La Sala estima que, más que el ofrecimiento en sí, es la providencia en que se ordena, de fecha 4 de julio de 2006, la que efectivamente produce la interrupción del plazo prescriptivo. Hay que tener en cuenta que, siendo aquel un trámite contemplado en el procedimiento abreviado, conforme a lo establecido en los arts. 761 , 109 , 110 y concordantes de la LECrim ., la imposibilidad de llevarlo a cabo no impide la continuación, de acuerdo con el art. 776 del mismo cuerpo legal , habiéndose declarado incluso en la STS de 17 de noviembre de 1993 , de la que se hace eco la STS de 19 de noviembre de 2003 , que no interrumpe la prescripción la citación del denunciante para el ofrecimiento de acciones. Ahora bien, en dicha providencia también se acuerda la práctica de otras diligencias, interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 26 de junio de 2006, por resultar necesarias para formular la acusación, especialmente en lo relativo a la determinación de la responsabilidad civil (destino de los objetos devueltos por el imputado y especificación de ciertos servicios telefónicos supuestamente abonados por los imputados con la tarjeta del denunciante). La determinación de la responsabilidad civil forma parte del contenido esencial del escrito de acusación, según el art. 781 de la LECrim ., y la falta de elementos esenciales para formular aquella, conforme a lo dispuesto en el art. 780 del mismo cuerpo legal , es fundamento suficiente para que el Ministerio Fiscal pueda pedir y el Juzgado de Instrucción acuerde la práctica de las diligencias indispensables con finalidad de hacer acopio de aquellos.

Por lo tanto, dicha providencia tiene un contenido sustancial que permite el avance del procedimiento, superando su paralización, e interrumpe la prescripción, de manera que el 3 de marzo de 2009, día en que se dicta la providencia que la recurrente, de acuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Penal, señala como final del plazo, no habían transcurrido tres años desde la mencionada providencia de 4 de julio de 2006.

TERCERO .- Distinta suerte ha de correr el segundo motivo, mediante el cual se pretende la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , la cualificación requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el presente caso, es evidente que, habiéndose esclarecido la mayor parte de los hechos con la primera declaración de los denunciados, o quedando a lo sumo de realizar investigaciones no especialmente difíciles de aspectos accesorios, se ha prolongado la tramitación de la causa durante casi ocho años hasta la sentencia de primera instancia. Esa prolongación no es, en lo sustancial, achacable a la recurrente y, dada la relativamente escasa complejidad del objeto del procedimiento, debe reputarse extraordinaria y excepcional, con suficiente entidad para sustentar la cualificación interesada, con la consiguiente repercusión en la penalidad, estimándose adecuada a la entidad de los hechos y al perjuicio ocasionado, la rebaja en un único grado de la pena mínima correspondiente, de veintiún meses de prisión, y la imposición de una pena de un año de prisión, todo ello conforme a lo establecido en el art. 66.1.2 del Código Penal , en relación con los arts. 248 , 249 , 74 y 21.6 del mismo cuerpo legal .

CUARTO .- En lo que respecta al tercer motivo de impugnación, resulta obligada la desestimación. La Sala asume la argumentación contenida en la sentencia impugnada, pues aunque, efectivamente, tal y como consta al folio 25 de las actuaciones, el otro acusado efectuó la devolución de artículos electrónicos adquiridos con la tarjeta del denunciante, proporcionada a aquel por la recurrente, los años transcurridos sin que se pusiesen a disposición del perjudicado determinan, dada la naturaleza de dichos efectos, una depreciación notable, privándolos prácticamente de valor. En todo caso, se trata de una devolución que no ha sido realizada por la recurrente, ni a su instancia, sino por otra persona que ha resultado absuelta, por lo que en modo alguno está aquella excluida de la obligación de indemnizar el completo perjuicio producido, en los términos de los arts. 116 y siguientes del Código Penal .

QUINTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elisa María Sainz de Baranda Riva, en nombre y representación de Herminia , contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid , revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y de imponer a la recurrente la pena de un año de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.