Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 340/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN PENAL

NÚMERO Y AÑO 0340/2012

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 1191/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 28

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0649/2009

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO MADRID 22

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÜMERO 38/13

En la Villa de Madrid, a diez de enero del dos mil trece.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz, Don Jesús Fernández Entralgo y Don José Luis Sánchez Trujillano, ha visto el recurso de apelacióninterpuesto por el Ministerio Fiscalcontra la sentencia número 179 del 2012, dictada, con fecha nueve de mayo del dos mil doce, en Procedimiento Abreviado número 649 del 2009, del Juzgado de lo Penal número 22 de los de Madrid .

Intervino como parte apelada, Amadeo , representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica-Ana Liceras Vallina.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha nueve de mayo del dos mil doce, se dictó sentencia número 179 de ese año, en Procedimiento Abreviado número 649 del 2009, del Juzgado de lo Penal número 22 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... En el mes de junio de 2005, Amadeo solicitó a la empresa Promociones y Ediciones S.A. la compra a plazos del anillo denominado Catalina La Grande, cuyo importe ascendía a 896 euros, informándole que podía recogerlo en una tienda de la calle Clara del Rey; allí, se le exigió la presentación del d.n.i. y la cartilla del banco y firmó un contrato de pago aplazado en 32 cuotas mensuales por importe de 28 euros cada una, de los que no satisfizo ninguno.

En el acto de juicio no resultó acreditado que el acusado mintiese sobre su capacidad de pago, ni que no tuviese intención previa de no abonar el objeto. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... Absuelvo a Amadeo del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales y con reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada Promociones y Ediciones S.A. ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló, para el día de ayer la celebración de vista.

En ella se practicó la prueba testifical admitida y las partes insistieron en sus respectivas posiciones ya expresadas en los escritos de recurso y de impugnación; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional ).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

Recuerda la Sentencia 667/2012, de 19 de julio , invocando la doctrina reiterada por la precedente 880/2005, de 4 de julio , que «... el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. ...».

El arquetipo de la acción engañosa incluye una mínima «puesta en escena» capaz de generar en la contraparte una errónea representación de las circunstancias concurrentes, que la determina a realizar el acto de disposición, en propio perjuicio y beneficio ajeno, sea del propio defraudador o de un tercero, puesto o no en connivencia con él.

El núcleo del elemento objetivo de la estructura típica delictiva está constituido por la utilización de un engaño.

Consiste, éste, en una conducta creadora de una apariencia de realidad. Aunque no se niega radicalmente la posibilidad de un comportamiento fraudulento omisivo, su arquetipo es un hacer, la ejecución de uno o varios actos que tópicamente se conectan entre sí hasta componer una puesta en escena, como si de una representación teatral se tratara.

El comportamiento típico ha de ser tan verosímil que consiga confundir al espectadorhasta hacer que tome la ficción como realidad.

Por supuesto, no es necesario tener conocimientos especiales de Psicología para saber que la capacidad del ardid para producir ese resultado depende, en gran medida, de las circunstancias de la persona a quien se hace víctima inmediata de aquél. Es algo que enseña la experiencia común de la vida.

Para que tenga relevancia jurídica penal, el engaño ha de haber inducido a quien lo padece a realizar un acto de disposición patrimonial. La falsa representación de la realidad derivada de la maniobra fraudulenta se encuentra en relación de causalidad con aquel acto, ya que, suprimida mentalmente la primera y permaneciendo iguales las demás circunstancias (« c?teris paribus»), este último, de acuerdo con el saber vulgar común a toda persona mínimamente experimentada, no se habría producido.

Ese saber sirve también para emitir un nuevo juicio, el de imputación objetiva, mediante el que se pondera si el fraude utilizado tiene potencial engañoso bastante para inducir a error a la víctima. Los parámetros de esta valoración son pues dos.

Por un lado, la fuerza fraudatoria del ardid empleado tomando como punto de referencia el modelo de persona con facultades psicofísicas y bagaje de experiencia vital estadísticamente medias dentro de su contexto sociocultural.

Excepcionalmente, se admite que engaños más burdos puedan resultar típicamente adecuados en función de la menor capacidad del estafado, de la que se aprovecha el defraudador.

La configuración típica de la acción fraudatoria se ha complicado como consecuencia de la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre los denominados «negocios jurídicos criminalizados», que invoca -entre otras- la Sentencia 66/2009, de 4 de febrero .

En síntesis parte de que el mero incumplimiento de la contraprestación a que una de las partes se ha comprometido no basta para calificar su iniciativa negocial como adecuada al modelo de acción engañosa exigido por el artículo 248.1 del vigente Código Penal al tipificar la modalidad básica del delito de estafa.

Sin embargo, puede ser indiciario del propósito de defraudar si, dadas las circunstancias, cabe concluir convincentemente que abusó de la buena fe de su contraparte, a la que inspiró, mediante su comportamiento precontractual, la confianza en la seriedad de la asunción de su compromiso, a fin de lograr que ésta llevara a cabo su disposición patrimonial, que finalmente no tuvo contrapartida en la esperada equivalente, que el defraudador, desde un principio, nunca había tenido intención de cumplir.

Así, en la Sentencia antes calendada, se lee que, en el caso revisado, «... nos hallamos ante un negocio jurídico criminalizado de préstamo, el cual en su apariencia externa constituye un auténtico negocio civil o mercantil, que se utiliza como instrumento para perpetrar una defraudación, ya que objetivamente ninguna diferencia se encontraría con los negocios civiles regulares, situándose la nota distintiva precisamente en ese ánimo o propósito antecedente de obtener un beneficio, con un incumplimiento calculado de las obligaciones del sujeto activo, a la vez que cuenta con el cumplimiento de la parte contraria que resulta perjudicada al realizar las prestaciones que le demanda el contrato. ...».

No obstante, la aplicación de esta doctrina habrá de hacerse siempre con extraordinaria cautela, porque la sola confianza en la buena fe de la contraparte y en su propósito inicial de cumplir su compromiso, cuando no se añade maniobra alguna adicional tendente a reforzarla creando alguna falsa apariencia, no podría considerarse típicamente adecuada para colmar la descripción legal de la acción defraudadora.

Quienes actúan de algún modo en el mercado de bienes y servicios han de adoptar una actitud precavida, de acuerdo con el principio sintetizado en el brocardo « vigilantibus iura sucurrunt», a que aluden las Sentencias 409/2002, de 8 de mayo , y 337/2005, de 6 de mayo, ambas de la Sala Primera del Tribunal Supremo .

El nivel de cuidado exigible -que habrá de tenerse en cuenta para valorar la eficacia fraudatoria de una conducta determinada en un caso concreto- variará en función de cada persona. Alguien que interviene ocasionalmente en un sector especializado puede ser inducido fácilmente a error, pero de un profesional o una empresa que operan habitualmente en él, se espera un mayor grado de precaución.

Y esto es relevante para decidir el caso revisado.

Tal como se lee en el relato de hechos que se fijan como probados (y que no han sido controvertidos por el Ministerio Fiscal), Amadeo solicitó de « PROMOCIONES Y EDICIONES, S.A.» la adquisición de un anillo modelo Catalina la Grande, cuyo precio -896 euros- pagaría en un número de plazos.

Su solicitud pasó al Departamento de Riesgos de la empresa, que validó la operación con la sola presentación del Documento Nacional de Identidad del cliente y la facilitación de una cuenta corriente bancaria para domiciliación de los sucesivos recibos. Contra lo que suele ser habitual en el tráfico, no se le requirió para que presentara un extracto de últimos movimientos y saldo ni la presentación de nóminas recientes acreditativas de un trabajo remunerado. Seguidamente, se le remitió, para recoger la mercancía, a una tienda sita en la calle de Clara del Rey.

En el tráfico mercantil de ventas aplazadas, la sola especificación de una cuenta a efectos de domiciliación de pagos no puede conceptuarse, desde el punto de vista de la contraparte, empresa especializada en el sector, suficiente para generar una apariencia de solvencia.

La juzgadora en primera instancia no dictó su fallo absolutorio de forma arbitraria ni infundada, sino basándose en argumentos atendibles, sin olvidar que cualquier duda sobre la adecuación típica de la conducta enjuiciada ha de resolverse en beneficio del acusado, sin perjuicio de que la empresa acreedora pueda pretender el cobro de su crédito acudiendo a la via jurisdiccional correspondiente.

El recurso, por todo lo expuesto, no puede ser estimado.

Cuarto:

No obstante, las costas que pudieran haberse devengado con ocasión de su tramitación y resolución se declararán de oficio, porque no hay motivos para considerar procesalmente temeraria o maliciosa la iniciativa recursiva.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 179 del 2012, dictada, con fecha nueve de mayo del dos mil doce, en Procedimiento Abreviado número 649 del 2009, del Juzgado de lo Penal número 22 de los de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.Doy fe.