Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 789/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 789/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 335/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 35 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 38/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas/os. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª. Teresa Arconada Viguera(Presidenta)

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 15 de enero de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Pilar Gema Pinto Campos en representación de doña Amelia contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 3 de febrero de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver a Carlos María del delito de maltrato Familiar del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

Que debo absolver a Carlos María del delito de quebrantamiento de condena del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.'

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que dice: 'No ha quedado acreditado, el que el acusado Carlos María , mayor de edad, condenado por un delito de lesiones del artículo 147 del C.P ., en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en fecha 21 de abril de 2006 , firme el 1 de junio de 2006 , a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión y a la pena de prohibición de aproximación y comunicación de su ex mujer doña Amelia , con quien había estado casado durante treinta años, con pleno conocimiento de la prohibición de aproximación y comunicación con aquella, acordada por auto de fecha 5 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid , al haber sido notificado y requerido formalmente para su cumplimiento el mismo día de su fecha, así como con pleno conocimiento del auto de fecha 2 de marzo de 2010, que agravaba las medidas cautelares vigentes, hasta que por resolución firme se pusiera fin al procedimiento, notificado al acusado el mismo día de su fecha, el día 17 de junio sobre las 10:40 horas, cuando su ex cónyuge se encontraba en la calle Fuente del Tiro de Madrid, se acercara a ella y con ánimo de burlar la administración de justicia y de menoscabar su integridad física le propinara una patada en el vientre, causándola lesiones de las que tardó en curar siete día, estando uno de ellos impedida para el ejercicio de su funciones habituales. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la procuradora doña Pilar Gema Pinto Campos en representación de doña Amelia . Admitido dicho recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por el procurador doña María de los Ángeles Sánchez Fernández en representación de don Carlos María , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente fijándose para el 19 de diciembre de 2012 la deliberación y resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación alega error en la valoración de la prueba testifical contra una sentencia absolutoria de un delito de maltrato con quebrantamiento de condena, por entender que la prueba testifical de la victima y el parte médico constituye prueba de cargo bastante para dictar una sentencia condenatoria en tal sentido ya que reúne todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO .- En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

En segundo lugar, la sentencia de instancia absuelve al acusado de un delito de maltrato, argumentando la inexistencia de prueba de cargo bastante para estimar destruida la presunción de inocencia haciendo una valoración de la prueba personal (testifical de la denunciante Amelia y del denunciado Carlos María ) señalando que se trata de versiones contradictorias. Todo ello, a tenor de la juez a quo, impide llegar al silogismo lógico en que consiste la condena al no resultar acreditada su autoría respecto de dicho delito, por lo que 'in dubio pro reo' debe procederse a su absolución.

Por el contrario, el recurso efectúa toda su argumentación sobre la prueba personal de la denunciante en el juicio oral y el parte de lesiones. En definitiva, se pretende que la Sala efectúe un juicio de culpabilidad llevando a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada sin haber oído a las partes.

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional señala que el Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto en primer grado debe haberlo oído, así como a los testigos y peritos ya que, si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas personales bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, se vulneraría el artículo 24 de la CE pues se produciría una nueva valoración de esos elementos probatorios con modificación de los hechos probados vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que afirma que cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

En este sentido, la reciente STEDH de 22 de noviembre de 2011 , por primera vez, revoca una sentencia de la Sala Segunda del TS (de 2 de septiembre de 2003 ) que sin modificar los hechos probados casa una sentencia absolutoria recordando que solo en los supuestos de autorización para apelar o los dedicados exclusivamente a las cuestiones de derecho puede condenarse sin audiencia final del acusado. Por lo tanto, el artículo 6 del Convenio no garantiza el derecho a una audiencia pública o incluso a asistir a la misma ( STEDH 26260/02 de 9 de noviembre Golubev & Rusia). Sin embargo, si se debe decidir sobre una cuestión de hecho y de derecho para decidir sobre toda la cuestión de culpabilidad o inocencia, para lograr la imparcialidad del juicio, el tribunal debe realizar una evaluación directa de las pruebas presentadas en persona por el acusado que afirma que no cometió el acto considerado delictivo, con lo que se debe producir una audiencia de las partes interesadas ( STEDH 50545/99 de 6 de julio de 2004 (San Dondarini Marín), 26 de mayo de 2004 (Ekbatani & Suecia), etc.), siendo que, en todo caso, el acusado debe ser escuchado en persona en las cuestiones de hecho para evaluar su culpabilidad o inocencia, pues de lo contrario se infringe su derecho de defensa violando el derecho a un juicio justo del artículo 6 de la Convención.

Por lo tanto, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 197/2002, 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, todas ellas de 28 de Octubre de 2002, 41/2003, de 27 de febrero, 68/2003, de 9 de abril, 118/2003, de 16 de junio, 189/2003, de 27 de octubre, 75/2004, 192/04, de 2 de noviembre, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 65/2005, de 14 de marzo, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 229/2005, 338/2005, de 20 de diciembre, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007 y 11/2007, de 15 de enero, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras).

Finalmente, el TS en sus recientes sentencias 998/2011 de 29 de septiembre , 1052/2011 de 20 de octubre , 1217/2011 de 11 de noviembre , , 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/2011 de 18 de noviembre , también pone de relieve que las pruebas de naturaleza personal exigen la inmediación para la posibilidad de revocación pues se ventilan cuestiones de hecho que afecten a la culpabilidad o inocencia que exigen la comparecencia del acusado como expresión del derecho de defensa, excluyendo la prueba documental, siempre que de ella se realice una inferencia de la que se deduzca un elemento subjetivo, que también la exigiría la misma.

Además, el TS ha aclarado que la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, ya que la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara ( STS 21/5/09 ).

Y todo ello se conjuga con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado que supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( artículo 24 de la CE , artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) y que es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Si a eso unimos que la repetición de pruebas, según las restricciones del art. 790.3 de la Ley Procesal Penal , no sería legalmente posible, todo ello hace que este órgano ad quem no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto ya que no presencia las pruebas personales que fundaron la sentencia absolutoria y que ahora cuestiona en el recurso. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. En este sentido, la acusación particular no ha solicitado la petición de una nueva vista por lo que, en estricta aplicación de la doctrina constitucional, no puede llevarse a cabo un pronunciamiento condenatorio ya que, de accederse a la petición de resolver el recurso, se infringiría el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado (en el caso de dictarse una sentencia condenatoria), ya que el mismo no podría interponer el oportuno recurso contra esta decisión.

Por lo tanto, solo se podrán alterar los hechos probados si el razonamiento empleado en la valoración de la prueba por la juez a quo no fue correcto ya que así no se vulneraría la inmediación exigida y la valoración del primer Juzgador que las presenció. Para ello, esta Sala no debe enjuiciar el resultado alcanzado, sino realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él, por lo que sólo se podrá dejar sin efecto cuando el razonamiento probatorio alcanzado vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, resulte absurda la conclusión alcanzada, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras), y todo ello, siempre que se haya solicitado en el correspondiente recurso la nulidad de la sentencia por dicho motivo, cosa que no ocurre en el presente supuesto.

Pues bien, conforme a lo indicado el recurso debe perecer puesto que no se aprecia que se halla vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, que resulte absurda la conclusión alcanzada, que sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o que el fallo dictado sea arbitrario. Y ello a tenor de la prueba practicada o incorporada al plenario y de la argumentación empleada, pues la Juzgadora ha expresado en cada caso cuáles son los razonamientos que le conducen a un pronunciamiento absolutorio sobre el delito imputado ya que la sentencia ha valorado, que se trata de versiones contradictorias sin que el parte médico acredite la autoría y sin que se haya apreciado la concurrencia del elemento subjetivo del delito de quebrantamiento, quedando vedada su apreciación en apelación sin la correspondiente comparecencia. Por lo tanto, la conclusión alcanzada no es irracional, incongruente o arbitraria, y debe prevalecer el principio in dubio pro reo.

En definitiva, consideramos que la argumentación del Juez a quo, lejos de ser arbitraria o ilógica, supone un análisis de todas las pruebas practicadas ante el mismo, con arreglo a criterios que no podemos considerar irracionales, y ello sin perjuicio de la legítima discrepancia que en relación a los mismos puedan tener la parte recurrente.

TERCERO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Pilar Gema Pinto Campos en representación de doña Amelia contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 3 de febrero de 2012 , en la causa citada al margen, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.