Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 341/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 341/2012

(Derivado del Juicio de Faltas nº 28/2012 del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid)

SENTENCIA Nº38/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

En nombre del Rey

En Madrid, a 31 de enero de 2013.

Vista en segunda instancia por el Ilmo. Sr. don Julián Abad Crespo, Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando como Tribunal unipersonal, la presente apelación seguida como Rollo de Apelación nº 341/2012 contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 28/2012, siendo parte apelante don Ovidio .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes citado se dictó sentencia en la que se declaraban como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- Resulta acreditado, y así se declara expresamente, que, sobre -las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del día veintiocho de diciembre de dos mil once, agentes del Cuerpo Nacional de Policía acudieron a las inmediaciones de la Clínica 'Dator', sita en la calle Hermano Gárate, n° 4 de Madrid, donde había una concentración de personas vistiendo camisetas de color negro con el logotipo '10000 INOCENTES', lanzando misivas contra el aborto y restringiendo el libre acceso a dicha Clínica.

Al advertir la presencia policial, los concentrados se sentaron en el suelo, agarrándose por los brazos, actuando instigados, al parecer, por D. Pedro Miguel , quien reconoció que no disponían de autorización de la Delegación de Gobierno de Madrid para manifestarse. Y al ser requeridos para que en tal caso depusieran su actitud, si bien alguno accedió voluntariamente a ello, los restantes tuvieron que ser retirados uno a uno por los agentes hasta la acera de enfrente, mostrando una contumaz oposición D. Ovidio , quien se agarraba a las piernas del agente n° NUM000 , tratando de tirarle al suelo y de volver a la puerta de acceso principal, por lo que finalmente fue detenido.

SEGUNDO.- El funcionario con carnet profesional n° NUM000 sufrió lesiones como consecuencia del sobreesfuerzo realizado para trasladar a los distintos concentrados, padeciendo lumbociática según refiere el informe forense, por lo que permaneció cinco días impedido para sus ocupaciones habituales, empleando en curar diez días más, sin secuelas.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a D. Ovidio , como responsable de una falta de respeto a los agentes de la autoridad del artículo 634 del Código Penal , ya calificada, a la pena de MULTA DE TREINTA DIAS, A RAZON DE DIEZ EUROS DIARIOS (en total, 300 euros), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada dos cuotas diarias de multa o satisfechas, que deberá cumplir, en su caso, en régimen de localización permanente en domicilio; además del pago de las costas causadas, si las hubiere.

Al mismo tiempo, debo absolver y absuelvo a D. Pedro Miguel de la falta de la que, a su vez, era acusado.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por don Ovidio ; y admitido el recurso, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas; impugnándose por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 25 de septiembre de 2012 tuvo entrada el recurso en esta Sección Sexta, formándose el presente rollo de apelación, señalándose el día 30 de enero de 2013 para la resolución del recurso.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se viene a alegar en primer lugar en el recurso que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial con infracción del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto que el Juez de instrucción excedió los límites de dicho precepto en sus interrogatorios al denunciado y al testigo de la defensa, dejando entrever su predisposición a condenar al denunciado, haciéndose con el papel del Fiscal, llevando el Juez el peso del interrogatorio, arrogándose el papel de acusador, haciendo alguna pregunta sugestiva y capciosa. Y con base en tales alegaciones, se solicita en el recurso que se ordene la repetición del juicio oral por Juez distinto al que dicto la sentencia recurrida.

Dados los términos del recurso, la primera cuestión que debe dilucidarse es si el art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aplicable al juicio de faltas pues dicho precepto aparece dentro de las normas reguladoras del juicio oral en el procedimiento ordinario por delito. La pauta para la contestación se encuentra en el art. 969 de la misma Ley , en el que se regula el desarrollo del juicio oral en el juicio de faltas, conteniéndose normas específicas sobre la práctica de las pruebas en dicho acto, pero disponiéndose también respecto de la práctica de las pruebas que se observarán las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto sean aplicables. Y en relación con el caso que nos ocupa, en el que intervinieron en el juicio oral, entre otros, el Ministerio Fiscal y un Abogado en defensa de Ovidio , la normativa contenida en el art. 708 referida al orden de las partes y del Juez en el interrogatorio del denunciado y del testigo propuesto por el Abogado del denunciado resulta de aplicación al juicio de faltas del que dimana el presente rollo de apelación.

Pues bien, para la resolución del motivo de recurso es procedente recoger la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal reflejada en su sentencia de 9 de diciembre de 2011 , en la que se expresa lo siguiente:

' El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental al amparo del art. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ , vulneración del derecho a un juez imparcial, por entender que la intervención de la Presidenta del tribunal en los interrogatorios de los testigos excedió, en mucho, lo permitido por el art. 708 LECr ., y demuestra una clara toma de postura del tribunal de instancia en contra de Edemiro .

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24-2 CE , según reiterada jurisprudencia, comprende el derecho a un Juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal, proclamado en el mismo art. 24-2 CE ( STS 47/1982, de 12-7 ; 44/1985, de 22-3 ; 113/1987, de 3-7 ; 145/88 de 12-7 ; 106/89, de 8-6 ; 138/91, de 20-6 ; 136/92, de 13-10 ; 307/93, de 25-10 ; 47/98, de 2-3 ; 162/99, de 279 ; 38/2003, de 27-2 ; STS 16.10.98 , 7-11-2000 , 9-10-2001 , 24-9-2004 ). La imparcialidad y objetividad del tribunal aparece, entonces, no sólo con una exigencia básica del proceso debido derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley ( arts. 117 CE ) como nota esencial con característica de la función jurisdiccional desempeñada por los jueces y tribunales ( STS 133/87, de 21-7 ; 150/89, de 25-9 ; 111/93 . de 25-3; 137/97, de 21-7; 162/99, de 27-9) sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( arts. 1.1 CE ) que está dirigido a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y que dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( STS 299/94, de 14-11 ; 162/99, de 27-9 ; 154/2001, de 2-7 ).

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo en sentencias como las del caso De Lubre, S. 26-10-84 ; Hanscrildt, S 16-7-87 ; Piersack, S 1-10-92 ; Sainte-Marie, S. 16-12-92 ; Holm, S. 25.11.93 ; Srraira de Larbalnón, S 22-4-94 ; Castillo Algar, S. 28-10-98 ); y Garrido Guerrero, S. 2.3.2000 .

Consecuentemente el art. 24-2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que considera la existencia misma del Juzgador de no ser 'Juez y parte', si 'Juez de la propia causa', supone, de un lado, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva 'que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una 'imparcialidad objetiva', es decir -referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido en contacto previo en el Thmea decidendi y por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( STS 47/98, de 2-3 , 11/2000, de 27-1 ; 52/2001, de 26-2 ; 153/2002, de 22-7 ; y STS 1493/99, de 21-12 ; 2181/2001, de 22-11 ; 1431/2003, de 1-11 ; 70/20004, de 20-1; 1167/2004, de 22-10 ).

En línea en principio la moderada intervención del Presidente del Tribunal, a tenor del art. 708 LECr ., no conculca el derecho a un tribunal independiente e imparcial.

Según la STS 780/2006 de 3-7 , ciertamente el art. 708 LECr ., en relación a los testigos permite que el Presidente pueda dirigirle al testigo algunas preguntas '...que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren...'. La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal ( STS 1742/94 de 29-10 ). En todo caso, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad y sólo para solicitar aclaraciones. En este aspecto es de total aplicación las prevenciones con que deben ejecutarse la iniciativa a que se refieren los arts. 728 a 731 LECr ., que exigen una reinterpretación constitucional respectiva con el deber de imparcialidad que debe guardar el tribunal sentenciador ( STS 1450/99 , de 18-121; 2030/2002, de 4-12 ), a tal respecto no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STC 188/2000, de 10-7 , que advierte que esta iniciativa probatoria que exige que en todo caso con esa iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta ( STS 188/2000 , 130/2002 ; 229/2003 ; 334/2005 ; que entendieron que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la existencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación o una toma de partido a favor de las tesis de ésta ( STS 31/2001, de 2-2 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló '...toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente' ( STS 291/2005, de 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, de 3 de julio ).

No faltan otros precedentes en los que esta Sala ha tratado de fijar los límites del ejercicio de aquella función. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que 'la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos Tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada 'prueba sobre prueba', que es aquella 'que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso' (V. STS de 16 de junio de 2004 , e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 ), al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye 'una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso'.

En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que 'ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el presidente, por sí o a excitación de cualquier de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad de que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante'.

El Tribunal Constitucional, por su parte, puede decirse que se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STS 188/2000, de 10 de julio , se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STS 130/2002, de 3 de junio , en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya costaba en el juicio.

En la STS 229/2003, de 18 de diciembre , se dice que 'lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de la tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista'. Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre , admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatorio del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior al ordenamiento jurídico ( arts. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con estas limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, 'el Presidente (del Tribunal), por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'. Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado ( LO 5/1995, de mayo), dispone en su art. 46.1 , que 'los jurados, por medio del Magistrado- Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos acusados a preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba'.

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque 'siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto'. Los Magistrados deben permanecer durante la discusión retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates', y desde luego, sin descender a la 'arena del combate'. Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra LECr.

Ello no quiere decir, naturalmente que en cumplimiento del art. 708 LECr ., citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del tribunal para una mayor aclaración de los hechos o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos a la norma.'

Examinadas las actuaciones, en concreto la grabación del interrogatorio del denunciado y del testigo Porfirio en el juicio oral, se constata que el Magistrado-Juez de Instrucción alteró el orden legal del interrogatorio pues tanto el denunciado como el citado testigo fueron interrogados en primer lugar por el propio Magistrado-Juez, lo que tiene incluso de especial reproche en relación con el testigo pues éste fue propuesto por la defensa del denunciado, por lo que dicha parte tenía el derecho a interrogar a su testigo en primer lugar. Siendo los indicados interrogatorios del Magistrado-Juez exhaustivos pues les realizó múltiples preguntas. Siendo a destacar también en relación con el interrogatorio al testigo que al manifestar éste que había acudido al lugar de los hechos por propia decisión, sin ser citado por nadie, el Magistrado-Juez volvió a preguntarle por la misma cuestión, previa la realización de un comentario de claro cariz irónico al expresar que como Madrid es pequeño el testigo directamente coincidió que de repente estaba delante de la clínica Dator sin que nadie le convocara a ese acto. Comentario que, evidentemente, traslucía que el Magistrado-Juez no creía lo dicho por el testigo, y tal conducta del Magistrado-Juez unida a que en tal momento volvió a apercibir al testigo de que podría incurrir en delito de falso testimonio, pudo suponer una inducción al testigo a cambiar su versión de los hechos. Por otra parte, la pregunta que el Magistrado-Juez dirigió al testigo en relación a si había visto al denunciado agredir a algún agente, fue precedida de una introducción para advertir al testigo, dándolo por probado ya en ese momento, de que un agente había resultado lesionado, por lo que tal pregunta debe ser tachada de capciosa o sugestiva, y por ello se formuló dicha pregunta con falta de la debida objetividad e imparcialidad. Por último, después de que la defensa del denunciado interrogó al testigo, el Magistrado-Juez volvió a tomar la palabra para formularle más preguntas, en este caso en relación con la forma en que se realizara una grabación de los hechos por parte del testigo, y una vez terminado el interrogatorio del Magistrado-Juez sobre tal particular, la defensa del denunciado intentó a su vez formular más preguntas sobre la misma cuestión, introducida en el debate procesal por el Magistrado-Juez, no admitiendo éste las preguntas de la defensa por entender que con ello se pretendía contradecir lo preguntado por él, con lo que se vulneró el derecho de defensa en la vertiente del principio de contradicción que debe presidir el acto del juicio oral.

Con tales antecedentes procesales, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, debe concluirse que se ha vulnerado el derecho del denunciado a un juicio imparcial, lo que, de conformidad con las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2005 y 3 de julio de 2006 , debe declararse la nulidad del juicio y de la sentencia recurrida, con la debida retroacción de actuaciones para que se celebre un nuevo juicio, dictándose seguidamente la sentencia que corresponda, celebrándose dicho juicio con la observancia de las debidas garantías procesales.

SEGUNDO.-Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio al no estimarse el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás disposición de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Ovidio contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 28/2012, debo declarar y declaro la nulidad del juicio oral celebrado el día 29 de mayo de 2012 y de la sentencia recurrida, con retroacción de las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la celebración de dicho juicio para que se celebre un nuevo con las debidas garantías procesales, y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Con testimonio de la presente sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de sala, lo pronuncio, mando y firmo.