Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 99/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/025498

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0025498

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 99/2012 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: SOLICITUD ENTRADA Y REGISTRO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 7 (Bilbao) / Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2239/2012

Contra / Noren aurka: Javier

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: SOLEDAD FRAILE

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 38/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de junio de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 99/12 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2239/12 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, en la que es acusado Javier , representado por la Procuradora Dª Carmen Miral Oronoz y defendido por la Letrada Dª Soledad Fraile. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª Natividad Esquiu.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 2239/12, en virtud de atestado de la Policía Local de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 2239/12 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Javier , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara al citado acusado a las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 165700 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos años de privación de libertad, abono de costas procesales y comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se dará su destino legal.

TERCERO.-La Letrada del acusado Javier , en igual trámite, en la conclusión primera reconoció que el acusado tenía en su poder un total de 912,39 gramos de cocaína que en términos de pureza era 298,13 gramos y que de haber tenido finalidad de comerciar con ella el precio en el mercado hubiese ascendido a 54.743 euros, manifestó en todo lo demás su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución del acusado. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de artículo 368 CP del que es autor el acusado Javier , concurre la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2º CP ; y procede imponer al acusado las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 10.000 euros.

UNICO.- Se declara probado que el acusado Javier , nacido en fecha NUM001 de 1956, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, se dedicaba a la transmisión y venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud, tales como cocaína, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y, pasadas las 13.00 horas del día 21 de junio de 2012, encontrándose en el umbral del establecimiento Pub Scana sito en la calle Heros nº 1 de Bilbao, el citado acusado entregó a Juan Pedro una bolsita de plástico transparente conteniendo en su interior 0,858 gramos de cocaína con una riqueza media de 32,5% expresada en cocaína base, recibiendo el acusado a cambio dinero.

En el momento de la detención, el acusado fue sometido al correspondiente registro corporal en el que le fueron ocupadas catorce bolsitas de plástico transparente que contenían en su interior un total de 9,620 gramos de cocaína con una riqueza media de 34,8% expresada en cocaína base y cuya finalidad era su transmisión a terceras personas.

El mismo día 21 de junio de 2012 se practicó la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao y en el interior del mismo se halló un total de nueve bolsas con auto cierre que contenían 897 gramos de cocaína con una riqueza media de 32,7% expresada en cocaína base y una bolsa con auto cierre que contenía 13,398 gramos de cocaína con una riqueza media de 31,6% expresada en cocaína base, así como varios útiles destinados a facilitar la transmisión de las sustancias a terceros, tales como una báscula digital Tanita de 120 gramos, un martillo y dos molinillos.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 60 euros, por lo que el valor de la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 55.252,56 euros.

Se han intervenido 300 euros que el acusado tenía consigo en el momento de su detención y 1920 euros que tenía el acusado en el referido domicilio el interior de una caja junto a la bolsa con auto cierre que contenía 13,398 gramos de cocaína con una riqueza media de 31,6% y la báscula digital Tanita de 120 gramos, dinero procedente de la actividad de tráfico ilícito de cocaína que realizaba el acusado.

El acusado ha estado privado de libertad en esta causa desde el día 21-6-2012 hasta el día 27-6-2012.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal tras valorar las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Municipal con números profesionales NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 que declararon como testigos en el juicio oral, declaraciones que se consideran creíbles y a las que se reconoce valor probatorio ya que fueron firmes, coherentes entre si y los testigos que las efectuaron son imparciales y objetivos pues son agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y ninguna relación de amistad o enemistad tienen con el acusado, así como el acta de la diligencia de entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao levantada por la Sra. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao obrante a los folios 24 a 26 de los autos que da fe de lo sucedido y lo hallado en la diligencia de entrada y registro, el acta de recepción de sustancias obrante al folio 152 de los autos, el informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en el País Vasco obrante al folio 151 de los autos relativo al análisis de las sustancias intervenidas, informe al que se reconoce valor probatorio ya que ha sido realizado por un organismo oficial que goza de garantías de imparcialidad y fiabilidad y no ha sido impugnado y las fotografías obrantes a los folios 79 a 82 propuestas como prueba documental por el Ministerio Fiscal, la cual fue admitida.

En el acto del juicio oral prestó declaración como testigo el agente nº NUM005 y manifestó que el día 21-6-2012 siguió al acusado hasta el bar Ametza y vio el contacto que tuvo con un individuo a quien entregó una bolsita, que posteriormente el acusado se dirigió a una frutería y, tras recibir una llamada telefónica, fue a la calle Lersundi donde estaba un joven y tras rechazar unos billetes que le ofreció este joven, el acusado y el joven se dirigieron al bar Scana y en la puerta del mismo, sin llegar a entrar en su interior, el joven entregó al acusado unos billetes y el acusado entregó al acusado una bolsa, habiendo manifestado también este testigo que él y su compañero siguieron e interceptaron al referido joven, le identificaron y él le cacheó y le encontró la bolsita y que el joven les dijo que era un gramo de cocaína y que lo acababa de adquirir. En su declaración testifical el agente NUM005 también manifestó que participó en la vigilancia del acusado el día 18 de mayo habiendo visto una presunta transacción al ocupante de un Golf y reconoció su firma en el acta de entrega de las sustancias intervenidas en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya y recepción en este organismo que obra al folio 152 de los autos. El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM006 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que vio que el día 21-6-2012, estando en la puerta del bar Scana el acusado con un chico, éste entregó al acusado dinero y el acusado entregó al chico un plástico translucido, que siguieron e identificaron al citado chico a quien le ocuparon una bolsa con sustancia blanca, habiendo manifestado también este testigo que intervino en el registro de la vivienda del acusado y que también participó en la vigilancia del acusado el día 13 de junio en el que vio que una persona le dio un fajo de billetes al acusado y el día 18 de junio en el que vio que un joven le dio unos billetes al acusado. Consta al folio 36 de los autos la diligencia de identificación que realizaron los referidos agentes de la Policia Municiapal de Bilbao nº NUM005 y NUM006 de Juan Pedro como el joven al que ocuparon la bolsa con sustancia blanca tras la transacción efectuada por este joven y el acusado el día 21-6-2012.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM007 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que participó en el dispositivo de vigilancia el día 21-6-2012, que el compañero que estaba en el punto fijo les informó que el acusado salía de su domicilio y él vio la transacción que el acusado hizo en el bar Ametza, el acusado dio algo a una persona y ésta le entregó dinero pero no pudieron interceptar al presunto comprador, que posteriormente él y su compañero intervinieron en la detención del acusado y él personalmente en ese momento hizo un registro corporal al acusado y le encontró 14 bolsitas que contenían una sustancia blanca (las 14 bolsitas aparecen en las fotos), después en las dependencias policiales le realizaron otro cacheo en que el que le ocuparon las llaves, billetes y el teléfono móvil. Este testigo también declaró que intervino en la entrada y registro del domicilio de CALLE000 y que encontraron unos 2000 euros y dentro de la caja fuerte casi un kilo de sustancia, que también encontraron una báscula y muchas bolsas vacías pequeñas como en las que llevaba el acusado las sustancias en el momento de su detención. El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM008 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que intervino en la detención del acusado junto con su compañero el agente nº NUM007 , que al acusado le realizaron dos registros corporales, el primero en el pub Scana y se lo realizó el agente nº NUM007 quien ocupó al acusado varios envoltorios de cierre hermético con sustancia en su interior de los cuales se encargó el agente NUM007 por lo que él no puede precisar su número pero está seguro que eran más de tres, y el segundo registro corporal del acusado se realizó en las dependencias policiales y en éste ocuparon al acusado dinero.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM009 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que el día 21-6-2012 vio el contacto que tuvo lugar al mediodía en la terraza del bar Ametza, que participó en la entrada y registro del domicilio y que hizo las fotografías de los envoltorios con sustancias intervenidos, fotografías que obran a los folios 79 a 82 de los autos.

A los folios 24 a 26 de las actuaciones obra el acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 7, en funciones de guardia, de las diligencias de entrada y de registro practicadas en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao el día 21 de junio de 2012 en virtud de los acordado en el auto debidamente motivado de fecha 21-6-2012, acta en la que consta que las citadas diligencias se llevaron a efecto por los agentes de la Unidad de Drogas de la Policía Municipal nº NUM008 , NUM006 , NUM009 , NUM007 , NUM005 y NUM010 , en presencia del detenido Javier , a quien se le notificó el auto acordando tales diligencias, asistido de su Letrada y que en el registro del domicilio, en uno de los dormitorios dentro del armario había una caja fuerte que fue abierta con la clave fue facilitada por el detenido y en su interior había nueve bolsas de plástico transparente con auto cierre hermético cada una de las cuales contenía sustancia en roca de color blanco que fueron fotografías y se recogieron, también se encontraron dos molinillos con restos de sustancia blanca, encima de la caja fuerte había 4 bolsas de auto cierre de tamaño grande y tres bolsas idénticas más pequeñas de distinto tamaño en cuyo interior había bolsas de auto cierre plegadas sin usar y también se había un martillo que se recogieron, y en la mesa de la sala de estar había una caja metálica en cuyo interior había un billete de 200 euros, 2 billetes de 100 euros, un billete de 20 euros, 30 billetes de 50 euros, bolsas de distintos tamaños, una de ellas con sustancia granulada color blanco que fue fotografiada y también se encontró una báscula, lo que se recogió.

A los folios 79 a 82 de los autos obran fotografías que muestran la bolsita de plástico transparente con auto cierre conteniendo sustancia blanca que se ocupó a Juan Pedro (foto 2 del folio 79), las 14 bolsitas de plástico transparente con auto cierre conteniendo sustancia blanca que se ocuparon al acusado en el momento de su detención y se aprecia que las mismas son similares a la ocupada a Juan Pedro (foto 3 del folio 80), las nueve bolsas de plástico transparente con auto cierre que contienen trozos de sustancia en roca de color blanco junto con un martillo y dos molinillos hallados en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao ocupada por el acusado (foto 2 del folio 81), las bolsas de plástico transparentes con auto cierre de distintos tamaños sin usar halladas en el referido domicilio (foto nº 1 del folio 82) y la caja hallada sobre una mesa en el referido domicilio, caja que está abierta y en su interior se ve que hay dinero en billetes, bolsas de plástico transparente con auto cierre vacías y una bolsa plástico transparente con auto cierre que contiene sustancia de color blanco (foto 4 del folio 82).

En el acta de recepción de alijos obrante al folio 152 de los autos consta que el día 22-6-2012 fueron entregadas por el agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, a fin de que se procediera a su pesado y análisis, las sustancias ocupadas en las Diligencias Policiales 40121/2012 a Javier en el momento de su detención y en el registro de la vivienda ocupada por éste en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao donde las tenía guardadas dentro de la caja fuerte y dentro de la caja que estaba encima de la mesa de la sala de estar y la sustancia ocupada a Juan Pedro , y del informe pericial de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrante al folio 151 resulta acreditado que la bolsita ocupada a Juan Pedro contenía 0,858 gramos de cocaína con una riqueza media de 32,5 % expresada en cocaína base, los 14 envoltorios ocupados a Javier en el momento de su detención contenían 9,62 gramos de cocaína con una riqueza media de 34,8 % expresada en cocaína base y que de las sustancias ocupadas en la vivienda de Javier , la que estaba en interior de la caja fuerte era 897 gramos de cocaína con una riqueza media de 32,7 % expresada en cocaína base y la que estaba en el interior de caja que estaba encima de la mesa de la sala de estar era 13,398 gramos de cocaína con una riqueza media de 31,6 % expresada en cocaína base.

De tales pruebas resulta debidamente acreditado que el acusado Javier , el día 21 de junio de 2012, en el umbral del establecimiento Pub Scana sito en la calle Heros nº 1 de Bilbao, entregó a cambio dinero a Juan Pedro una bolsita de plástico transparente conteniendo en su interior 0,858 gramos de cocaína con una riqueza media de 32,5% expresada en cocaína base, transaccion ésta que fue vista por los agentes de la Policia Municipal de Bilbao nº NUM005 y NUM006 quienes inmediatamente procedieron a ocupar al Sr. Juan Pedro la bolsita de plastico que le había dado el acusado y analizado su contenido en laboratorio oficial dio el resultado de cocaína referido. Igualmente ha resultado probado que en el momento de la referida venta el acusado también tenía en su poder un total de 9,620 gramos de cocaína con una riqueza media de 34,8% en cocaína base, sustancia que llevaba distribuida en 14 bolsitas preparadas para su transmisión a terceras personas, similares a la que entregó al Sr. Juan Pedro , que le fueron ocupadas por el agente de la Policia Municipal de Bilbao nº NUM007 en momento de su detención practicada inmediamente después de la referida venta al Sr. Juan Pedro , y asimismo ha resultado probado que en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao ocupada por el acusado, éste guardaba dentro de una caja fuerte nueve bolsas de plástico transparente con auto cierre que contenían un total de 897 gramos de cocaína con una riqueza media de 32,7 % expresada en cocaína base en sustancia en roca y en el interior de caja que estaba encima de la mesa de la sala de estar tenía 13,398 gramos de cocaína con una riqueza media de 31,6 % expresada en cocaína base y que el acusado también tenía en la citada vivienda útiles preparar la cocaína que poseía en distintas cantidades o dosis destinadas a la venta a terceras personas, así tenía un martillo y dos molinillos que tenían restos de polvo, una báscula digital Tanita de 120 gramos y bolsas de plástico transparente con auto cierre (como la que contenía la dosis de cocaína que vendió a Juan Pedro ) de distintos tamaños y también tenía un total de 1920 euros distribuidos en un billete de 200 euros, 2 billetes de 100 euros, un billete de 20 euros, 30 billetes de 50 euros que fueron hallados en el interior de la caja que estaba encima de la mesa de la sala de estar junto con la bolsa con 13,398 gramos de cocaína con una riqueza media de 31,6 %, bolsas de auto cierre vacias y la báscula digital tal como se observa en la foto nº 4 del folio 82, hechos probados de los que racionalmente se infiere que la cocaína que portaba el acusado en el momento de su detención y la que tenía en la vivienda de autos estaba destinada al tráfico a terceras personas ya que la importante cantidad de cocaína que poseía el acusado excede en mucho a la que es propia para el auto consumo, además, en la vivienda ocupada por el acusado éste tenía los utensilios necesarios para partir, pesar y preparar las dosis de cocaína para venderlas a terceras personas, el dinero hallado en domicilio del acusado dada la cantidad a que ascendía, que estaba en efectivo y que fue hallado en el interior de una caja en la que el acusado guardaba cosas relacionadas con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes tales como 13,398 gramos de cocaína con una riqueza media de 31,6 % expresada en cocaína base, una báscula digital de 120 gramos y bolsas de plástico transparente con auto cierre, es compatible con el precio obtenido por el ilícito tráfico de cocaína al que se dedicaba el acusado y el acusado cuando fue detenido, al lado de su bar y cerca de su domicilio, portaba 14 bolsitas de plástico transparente con auto cierre que contenían dosis de cocaína preparadas para la transmisión a terceras personas y cuya tenencia evidencia de manera inequívoca que ese era su destino por la cantidad total de cocaína que contenían y la preparación de las dosis en bolsitas individuales y, de hecho, los agentes de la Policía Municipal nº NUM005 y NUM006 que declararon como testigos en el acto del juicio oral vieron personalmente que momentos antes de su detención el acusado, a cambio de dinero, había entregado a Juan Pedro una bolsita conteniendo cocaína, similar a las 14 bolsitas que él portaba, sin que las declaraciones testificales efectuadas por los citados de la Policía Municipal nº NUM005 y NUM006 resulten desvirtuadas por la declaración testifical que Juan Pedro realizó en el acto del juicio oral ya que este último no es un testigo imparcial ni objetivo pues, según reconoció en el acto del juicio oral, es amigo del acusado, además de consumidor de cocaína, y no resulta verosímil que vaya a declarar en perjuicio de un amigo y proveedor de tal sustancia, a diferencia de los agentes nº NUM005 y NUM006 que son testigos imparciales y objetivos y que vieron la transacción cuando en el ejercicio de sus funciones estaban vigilando al acusado por tener noticias de que se dedicaba al tráfico de drogas y, por tanto, prestando atención a los movimientos que realizaba el acusado y las personas que contactaban con el mismo por lo que a sus declaraciones declaraciones testificales las reconoce el Tribunal mayor credibilidad que a la de Juan Pedro .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefaciente que causan un grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el fin de dedicarlas al tráfico previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del párrafo primero, 374 y 377 del Código Penal .

TERCERO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Javier , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Habiéndose alegado por la defensa la circunstancia modificativa atenuante de haber obrado el acusado a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas prevista en el artículo 21.2ª CP , ha de recordarse que tal como declara la sentencia TS de fecha 9-3-1995 «es doctrina asentada que los hechos impeditivos o los que vienen a matizar o afectar al contenido e integridad de la declaración de culpabilidad que resulta de las pruebas aportadas por la acusación sobre la existencia del hecho imputado y la participación en él del recurrente -auténtico ámbito de la presunción de inocencia- caen fuera de la citada presunción y, por lo mismo, deben ser alegados y probados por el acusado que los invoque, ya que de otro modo se rompería el equilibrio procesal de las partes, si obligada la acusación a probar los hechos constitutivos del delito imputado, bastara en cambio con que el causado alegara los hechos impeditivos o atenuatorios de su responsabilidad, sin venir obligado a su vez a hacer prueba sobre ellos (por todas SSTS 4-2-1994 , 30-9-1004 y 9-2-1995 )».

Según la jurisprudencia citada la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 CP será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ), se trata de los supuestos en los que la drogadicción anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ), situaciones ambas a las que se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta precisa, según la jurisprudencia citada, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, la influencia de la droga , en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ) y esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , declara la jurisprudencia que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, existiendo una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, condicionando la adicción grave el conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), se trataría con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ), siendo lo básico la relevancia motivacional de la adicción, que la drogadicción incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En el acusado no concurre la atenuante prevista en el artículo 21.2ª CP de haber obrado a causa de una grave adicción a las sustancias previstas en el art. 20.2 CP . En efecto, en el acto del juicio oral el médico forense Sr. Norberto ratificó su informe obrante a los folios 174 y 175 de los autos e informó que los análisis de las muestras de pelo y orina del acusado acreditan que en la fecha de autos el acusado era consumidor de cannabis y cocaína y que existió un consumo repetido de tales sustancias en los dos o tres meses anteriores a la fecha de autos lo cual, unido a un reconocimiento médico forense anterior de fecha 8-9-2000 en el que tomadas muestras del acusado dieron positivo a cocaína, cannabis y MDMA, a que el acusado refiere consumos diarios de cocaína que se dosifica él y nunca ha necesitado tratamiento, a que no consta que al dejar de consumir haya padecido trastorno alguno y no ha quedado acreditada una dependencia psicológica ni fisiológica, permite apreciar un consumo habitual de cannabis y cocaína por el acusado en el que éste controla las dosis que consume, y concluyó el médico forense que el consumo de tales sustancias por el acusado es un consumo controlado, que no cabe apreciar una dependencia severa y que las capacidades del acusado estarían levemente disminuidas únicamente en el supuesto de que el fin último de los actos por él realizados fuera la obtención o el aprovisionamiento de las sustancias que consume o de los medios para procurárselas. Pues bien, teniendo en cuenta el resultado de la prueba pericial médico forense, que el propio acusado reconoció en su declaración que tiene unos ingresos económicos de unos 5000 euros mensuales y que regenta, además del bar Scana sito en la calle Heros de Bilbao, otro bar en la localidad de Barakaldo, habiendo quedado acreditada también su capacidad económica para subvenir a su adicción controlada de la prueba documental obrante a los folios 142 a 148 admitida a propuesta del Ministerio Fiscal y consistente en las certificaciones del Departamento de Hacienda de la Diputación Foral de Bizkaia y de la Tesorería de la SS acreditativas de que el acusado en la fecha de autos era trabajador autónomo que desarrollaba actividades económicas de hostelería en Barakaldo y en Bilbao y siendo así que, a mayor abundamiento, la importante cantidad de cocaína que poseía el acusado y el valor de la misma en el mercado ilícito excede con mucho a una actividad dirigida a la finalidad de procurarse dinero o drogas para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o de consumo a corto plazo, ha de concluirse que de la prueba practicada no ha resultado acreditada ni una grave adicción del acusado a las sustancias establecidas en el artículo 20.2 CP ni una relación funcional entre la adicción controlada a la cocaína y el cannabis del acusado y la actividad de tráfico y tenencia destinada al tráfico de cocaína a la que ha resultado probado que se dedicaba ni que el acusado haya cometido dicha actividad ilícita impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo para procurarse dinero o drogas para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o a corto plazo, por lo que no concurren los requisitos necesarios para la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2ª CP solicitada por la defensa, no pudiéndo apreciarse ninguna otra circunstancia atenuante relacionada con la adicción y consumo de tales sustancias ya que de la prueba practicada no ha resultado acreditado que por tal motivo el acusado tuviera disminuida su capacidad para comprender la ilicitud de sus actos o para actuar conforme a dicha comprensión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal y en atención a la gravedad de los hechos determinada por la cantidad y pureza de la cocaína que tenía en su poder el acusado, procede imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la multa de 60.000 euros con 30 días de privación de libertad en caso de impago que se fija teniendo en cuenta el valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida por el acusado y la poseída por éste con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito.

Se acuerda el comiso de la cocaína, del dinero y de los útiles intervenidos en la causa.

QUINTO.-Se las costas procesales al acusado Javier ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Javier como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 60.000 euros con 30 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas. Se acuerda el comiso de cocaína intervenida y del dinero y útiles intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.