Sentencia Penal Nº 38/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 2/2014 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera-

SENTENCIA Núm. 38 /2014

Rollo número 2 de 2014.

Procedimiento Abreviado número 76 de 2012.

Juzgado de Instrucción número Uno de Cádiz.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos Moreno Campo.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz, a diez de febrero de dos mil catorce.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Cádiz seguida por delito contra la salud publica contra D. Domingo con DNI número NUM000 nacido en Cádiz el NUM001 de 1973 hijo de Landelino y Noelia , con domicilio en la CALLE000 número NUM002 -Piso NUM002 puerta NUM003 de Cádiz, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado dos días el 13 y 14 de junio de 2012 fecha en la que se acordó su libertad provisional, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Gómez Castro y asistida por la Sra. Letrada Dª. Amparo Noriega Fernández en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Oliva Morillo Ballesteros

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal eleva sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave riesgo a la salud previsto y penado en los artículos 368 Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de prisión de 3 años y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Además como pena accesoria la pena de inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas y comiso del dinero intervenido y que sé de a la sustancia intervenida el destino legal, interesando que se deduzca testimonio contra el testigo Carlos Manuel por un delito de falso testimonio.

SEGUNDO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas interesa la libre absolución. Y subsidiariamente que se aplique el tipo atenuado del artículo 368.2 CP imponiéndole la pena inferior en grado, no procediendo la imposición de la pena de multa por no constar la valoración.

Probado, y así se declara, que:

Primero.-Que el día 23 de mayo de 2012, la Brigada Policial de Policía Judicial montó un dispositivo policial en la calle Arquitecto Torcuato Cayon y alrededores de Cádiz al tener conocimiento de que en la citada calle se llevaban a cabo transacciones de sustancias estupefacientes; y así a las 13 horas observan como el acusado Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que encontraba en el citado lugar recibió dinero de Ceferino al que le dio a cambio una papelina de una sustancia que resulto ser cocaína con un peso de 0,054 gramos y una pureza de 87,9% siendo interceptado de inmediato el Sr. Ceferino por miembros de la Policía en las inmediaciones con la papelina en su poder. La sustancia incautada no alcanza la dosis mínima psicoactiva.

Segundo.-Continuando con la vigilancia sobre las 20,25 horas del día 13 de junio de 2012 observan que cuando el acusado Domingo se encontraba en el mismo lugar, en actitud de espera, se le acerca Carlos Manuel quien le entrega dinero y el acusado a cambio le da lo que resulto ser una papelina de una sustancia que analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,308 gramos y una riqueza de 79,8%. Carlos Manuel fue interceptado inmediatamente en las inmediaciones por Funcionarios de Policía que formaban parte del dispositivo que le intervinieron la papelina de cocaína que acababa de adquirir.

El acusado tenía en su poder en el momento de su detención 220 euros procedentes de esta ilícita actividad.

No se ha determinado el valor en el mercado ilícito de la cocaína incautada

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 y 374 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cometido por el acusado cuya detención vino motivada porque el 13 de junio de 2012 vendió una papelina conteniendo cocaína por dinero, lo que fue observado directamente por el FCNP NUM004 .

Entendemos que procede la aplicación del subtipo atenuado atendiendo a la escasa entidad del hecho, nos encontramos ante una sola venta, con una cuantía escasa constituyendo el último escalón ende venta de menudeo de cocaína.

Habiéndose aplicado el tipo atenuado en STS 298/11 de 19 de abril por una venta de una papelina una de cocaína de 0,51 gramos y una concentración de 49,93% por importe de 30 euros e igualmente en STS 448/11 de 19 de mayo se ha puntualizado que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2 CP e inoperancia del otro para que se pueda aplicar el descenso de la pena ( STS nº 1323 /2011 de 7 de diciembre )

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga al comprador Carlos Manuel , el dinero al acusado, informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción de los Funcionarios de Policía que intervinieron directamente en los hechos y observaron la transacción e incautaron la sustancia estupefaciente al comprador, la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.

SEGUNDO.-La naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida han quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 38 y 61, sin que haya sido impugnado por ninguna de las partes.

También es pacífico, por otra parte, que la cocaína se reputa unánimemente como sustancia estupefacientes de la más alta nocividad, por la intensidad de sus efectos adictivos y la gravedad de las consecuencias somáticas y psíquicas de su consumo reiterado o duradero; pudiendo citarse por vía de ejemplo al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1993 , 2 de octubre de 1995 y 26 de enero de 1996 .

Respecto de las alegaciones de la defensa en orden a que la cantidad de droga intervenida no alcanza la toxicidad exigida por la jurisprudencia, en el caso de la cocaína sitúa la dosis mínima psicoactiva en 50 miligramos de principio activo puro o lo que es lo mismo 0,05 gramos, siendo estas dosis mínimas psicoactivas las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona( por todas STS de 19 de enero de 2004 ).

En el caso enjuiciado nos encontramos con dos ventas realizadas en días distintos y el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de diciembre de 2003 , y STS de 3 de febrero de 2005 entre otras, tratándose esta última de dos ventas en dos días diferentes, establece que' esas dos cantidades a estos efectos han de sumarse, pues el delito se comete ya por la mera posesión y a tal efecto es irrelevante el que la cantidad poseída pudiera estar distribuida en un solo envoltorio o en bolsitas diferentes. Y ello incluso aunque las ventas se hicieran en fechas separadas.'

En el caso de autos entendemos no procede sumar las cantidades intervenidas correspondientes a dos ventas diferentes, al realizarse por el acusado en meses distintos, mayo y junio, y en fechas muy alejadas en el tiempo la primera el 23 de mayo y la siguiente el 13 de junio, 20 días después, por lo que haremos el computo por separado por el lapso de tiempo existente entre ambas operaciones

Así en la venta que realiza el día 23 de mayo se ocupó al comprador 0'054 gramos de cocaína con una pureza del 87,9%, lo que constituye un total de 0,047 gramos de tal sustancia pura que no supera la dosis mínima psicoactiva.

Sin embargo el día 13 de junio se aprehendió otra papelina con 0,308 gr. de la misma clase de estupefaciente, con 79,8% de pureza, lo que supone 0'245 gramos en estado de pureza; por lo que se sitúa por encima del expresado umbral toxicológico que como hemos dicho se establece en 0'050 gramos.

TERCERO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la testifical del Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 el que observa directamente la transacción, deponiendo en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud que observó las dos transacciones sin ningún genero de dudas con dinero por medio, en la segunda transacción (la del 13 de junio de 2012) se acercaron al ciclomotor, que lo comunico al dispositivo e incautaron las sustancias al comprador. Asimismo contamos con las declaraciones en el plenario de los Agentes de Policía Nacional . NUM005 , y NUM006 que participaron en el dispositivo de vigilancia y realizaron el seguimiento al comprador, y declararon coherente y coincidentemente que intervinieron en el operativo el 13/6/2012 que interceptaron al comprador Carlos Manuel y le intervinieron la sustancia estupefaciente deponen que lo interceptan ' demasiado cerca 'del lugar de la transacción, a 20 o 30 metros y asimismo proceden a la detención del acusado, al que se le ocupa dinero.

Dicho lo anterior, conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testifícales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de las declaraciones prestadas por los Agentes de Policía NUM004 , NUM005 , y NUM006 , acreditan la transacción de la papelina de cocaína realizada por el acusado el 13/6/2012 y desvirtúa por completo la declaración dada en el plenario por el acusado, y el testimonio de Carlos Manuel , el comprador, el cual falta de verdad de forma intencionada dando en el plenario una versión distinta a la que dio en Instrucción, ( folios 41 y 42) diciendo que puede que le entregara dinero de un premio y que el acusado le entregase el numero, versión que tampoco coincide con la que dio el acusado, por lo que existiendo indicios de que falta manifiestamente a la verdad procede deducir testimonio de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal por si fuera constitutivo de un delito de falso testimonio.

Tampoco resta verosimilitud ni desvirtúa el testimonio de los Policías el Acta de Denuncia que se formula a Carlos Manuel por la tenencia de sustancia estupefaciente en el se indica que renuncia a firmar y a copia, obrante al folio 13 de las actuaciones.

Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la consistencia y coherencia de las declaraciones prestadas por los Policías desvirtúan por completo la versión dada en el plenario por el acusado y el testigo, lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dichos acusados por el delito objeto de acusación.

CUARTO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Domingo por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, con relación al artículo. 28, 11 del Código Penal )

QUINTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer al encontrarnos ante el subtipo atenuado procede imponer la pena inferior en grado y en aplicación de la regla prevista en el artículo 66.6 del CP al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es criterio de esta sala que el acusado es merecedor de la pena de un año y medio de prisión atendiendo a la cantidad de droga objeto del ilícito trafico y al hecho de que carece de antecedentes penales.

En cuanto a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal, consideramos que no procede la imposición de dicha pena al fijar el Ministerio fiscal su valor en 60 euros aunque no aporta prueba que acredite esa valoración. No contamos con base probatoria alguna para fijar el valor de la droga y por tanto el importe de la Multa como establece el artículo 368 y 377 CP . Es seguro que responderá a las tasaciones que sobre la sustancia tóxica aparecen documentadas en otras causas, pero en esta no consta y la defensa discute la fijación de ese importe solicitado.

Procede además imponer pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga y el dinero incautados, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido. El dinero procede de la venta de cocaína sin que se haya justificado como afirma el acusado que proceda de los trabajos de albañilería que realizo con su hermano, no habiéndose practicado prueba alguna que acredite su legitima procedencia.

SEPTIMO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Domingo , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la droga, dinero, y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Dedúzcase copia del DVD del Juicio, así como de la declaración obrante a los folios 41 y 42, por si la declaración en el plenario de Carlos Manuel fuere constitutiva de un delito de falso testimonio

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.