Sentencia Penal Nº 38/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 66/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00038/2014

Rollo 66/2013

SENTENCIA

NÚM. 38 /2014

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de enero de dos mil catorce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Oral núm. 136/11 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia por delito de EXTORSIÓN contra Miguel Ángel , en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal y el acusado Miguel Ángel representado por la Procuradora de los Tribunales NATALIA OLIVA SÁNCHEZ y defendido por la el Letrado MANUEL MAZA DE AYALA.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada Ilma. Sra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia se dictó sentencia con fecha de 4 de junio de 2012 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:"Que sobre las 06,30 horas del día 21 de Noviembre de 2008, Miguel Ángel salió de la casa en la que reside con sus padres, sita en CALLE000 núm. NUM000 , de Yecla, para entregar en Orihuela un pedido de la empresa de sus padres, no regresando a su domicilio a la hora de comer.

Sobre las 17,30 horas del mismo día Miguel Ángel telefoneó a su madre, Aurelia , a la que literalmente manifestó 'Lo siento, lo siento Mamá, la he cagado; consigue 35.000 € o me dan un tiro en la cabeza' cortando seguidamente la comunicación. En las horas siguientes Aurelia contactó con su marido, Epifanio , recibiendo ambos, mediante sucesivas llamadas de su hijo, otras instrucciones sobre lo que el acusado estaba padeciendo (Estoy por al zona de Murcia, pero no digáis nada a la Policía; daros prisa, pedid el dinero a quien sea pero daros prisa) actos todos ellos que fueron realizados por Miguel Ángel con el ánimo de enriquecerse ilícitamente, atemorizando a sus padres con una falsa información sobre su seguridad personal.

Tras contactar Aurelia y Epifanio con la Policía Nacional, y tras otras llamadas del acusado al que finalmente dijeron que habían conseguido reunir 21.000 €, acordaron finalmente con él entregar el rescate personalmente en Murcia, en una rotonda de la Carretera de Alicante (frente a Recreativos Orenes) a las 11,00 horas del día 22-11-2008.

A la hora indicada los padres del acusado acudieron al lugar con una importante parte del dinero solicitado por los supuestos secuestradores, aportándose simultáneamente en las cercanías los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y NUM002 quienes, al ver al acusado acercarse caminando solo al vehículo en el que se encontraban sus padres, lo interceptaron, identificándose como agentes y preguntándole sobre su salud y el paradero de los secuestradores. Aunque en un primer momento Miguel Ángel dio datos imprecisos sobre la presencia en los alrededores de las personas que supuestamente le retenían, el vehículo en el que había sido conducido, etc., finalmente, y una vez ante sus padres, les manifestó despectivamente qué porqué le habían engañado llamando a la Policía, procediendo los agentes a su detención, e interviniendo al acusado una papelina de cocaína.

El acusado Miguel Ángel nación en Yecla el día 04-03-1986, es titular del DNI NUM003 y sus antecedentes penales no han sido todavía aportados al procedimiento".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:"FALLO: Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable del delito de EXTORSIÓN RN GRADO DE TENTATIVA ya definido, a la pena de ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento.

Dedúzcase testimonio de la presente sentencia, y del atestado inicial, para remitirlo al Juzgado que estuviera de Guardia en el día de hoy, a los efectos de incoar diligencias por delito de falso testimonio a favor del reo, contra Aurelia"

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Miguel Ángel en base a los motivos que en su escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado todas las formalidades legales.

No se aceptan los de la sentencia impugnada y quedan sustituidos por los siguientes:

"Que sobre las 06,30 horas del día 21 de noviembre de 2008, Miguel Ángel salió de la casa en la que reside con sus padres, sita en CALLE000 núm. NUM000 , de Yecla, para entregar en Orihuela un pedido de la empresa de sus padres, no regresando a su domicilio a la hora de comer.

A las 0 horas 34 minutos del día 22 de noviembre Aurelia acudió a la Comisaría de Distrito Centro de Alicante, sin que haya quedado acreditado que dijese literalmente que su hijo Miguel Ángel le había manifestado por teléfono horas antes 'Lo siento, lo siento Mamá, la he cagado; consigue 35.000 € o me dan un tiro en la cabeza' ni falsas informaciones sobre su seguridad personal con el ánimo atemorizar a sus padres y así enriquecerse ilícitamente.

Sobre las 11,00 horas del día 22-11-2008 fue interceptado Miguel Ángel en la Carretera de Alicante por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y NUM002 cuando se dirigía a encontrarse con sus padres."

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Miguel Ángel solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución del acusado alegando, en síntesis, la atipicidad de la conducta del acusado por no concurrir violencia ni intimidación, sino tratarse de un mero engaño, estando el perjuicio patrimonial de los padres cubierto por el art. 268.1 Código penal , lo que anuda al error en la apreciación de la prueba en la que ha incurrido el juez a quo, enfatizando que la sentencia de instancia condena sin prueba de cargo suficiente al haber condenado -y deducido testimonio por presunto delito de falso testimonio contra Aurelia - en base a las declaraciones ante la policía de la testigo y del acusado, no habiendo sido éstas ratificadas ante el Juez de Instrucción ni en el juicio oral, y siendo insuficientes las declaraciones de los policías que testificaron en el plenario. Subsidiariamente, interesa la aplicación de las dos atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas y alega la desproporción de la pena impuesta, la cual ha sido fijada en su grado máximo ante la no conformidad del acusado, lo que no es ajustado a derecho.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución condenatoria en sus propios términos.

SEGUNDO.-Debe indicarse que la segunda instancia se configura como un nuevo juicio respecto del celebrado en primera instancia, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los motivos de carácter estrictamente jurídico, esto es, los que se sustentan en el quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y los de infracción de las normas legales aplicables al caso, en cuanto sea la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, sea la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena, lo que se pretende con la apelación es que se haga por un órgano distinto y superior un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y del estricto respeto a las garantías y derechos fundamentales en juego.

Por el contrario, la problemática surge cuando lo que se quiere discutir por la vía de este recurso es la corrección del proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, relativo al error en la valoración de las pruebas, ya que la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente, y debe ponerse de relieve, que la conclusión a la que llega el Juez o Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor relevancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, como la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, ya que debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, dado que la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse, necesariamente, en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del juzgador, quién podrá advertir, a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin aparentes intereses comunes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse para dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, puesto que quiénes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han dicho los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, que harían materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia, al margen de que se carecería de las bondades de una nueva instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables al caso, y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, lo que podría al tiempo articular la impugnación por vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque técnicamente no sea lo mismo;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECrim , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas, excepto y por razones obvias la documental, deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

TERCERO.-La tesis que sustenta el principal motivo de la apelación se asienta sobre el argumento central de que el elemento de convicción básico expresado por el juzgador para su condena fue la declaración de la testigo Aurelia ante la policía de Alicante así como la autoinculpación de Miguel Ángel ante la policía de Murcia, a lo que no puede dársele valor de prueba de cargo, siendo por otra parte insuficientes las declaraciones de los policías que testificaron en el juicio oral.

Tiene razón el recurrente en cuanto a la falta de valor probatorio de unas declaraciones de acusado y testigo en sede policial, incluso aunque se haya efectuado en presencia de abogado alguna de ellas. Se trata de una diligencia preprocesal cuyo contenido puede obviamente suministrar apoyo a líneas de investigación (pues no se trata de una declaración 'nula'), pero no puede ser invocado como prueba cuando en el juicio oral la testigo y el acusado han declarado cosa distinta. La STC nº 53/2013, de 28 de febrero (siguiendo jurisprudencia constitucional ya sentada, en especial por la STC 68/2010, de 18 de octubre ) y las SSTS 18 febrero 2011 y 3 abril 2012 (matizando el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006 en la que se fundamenta el juez a quo) son concluyentes para negar el valor probatorio de las declaraciones policiales efectuadas por los acusados.

En efecto, la mencionada STC 53/2013, de 28 de febrero (BOE 26/03/2013) impone excluir del acervo probatorio las declaraciones incriminatorias puras prestadas ante la policía, y recoge los contenidos esenciales de su doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre :

a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que «hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim -, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes si? intervinieron en el juicio oral» [ STC 68/2010, FJ 5 a), y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados].

c) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual «dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim », por lo que, considerado en si? mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5 b), «el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios».

Una vez señalado que la declaración ante la policía no constituye como tal, y por sí sola, un medio de prueba, no es preciso en este momento entrar en el análisis de problemas asociados a ello, abordados en nuestros precedentes pero sin relevancia alguna en este recurso.

d) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respeto «a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad inmediación y contradicción» ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.

4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero ; 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .

En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.

5. Según la consolidada doctrina de este Tribunal, la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.'

Ahora bien, sí que puede plantearse su posible eficacia probatoria cuando de dicha declaración, que no cabe tildar de irregular ni ilícita en cuanto concurran en ella el resto de presupuestos -previa información de derechos y con asistencia de Letrado cuando se está detenido-, se aporten datos objetivos que luego se corroboran por otros medios de prueba sí que incorporados válidamente al juicio oral, como al que se ha aludido en la doctrina transcrita anteriormente de la inspección y levantamiento de un cadáver -así como informes forenses-, a cuyo lugar se haya llegado gracias a la información suministrada por el imputado en su declaración policial, pues concluye señalando la citada STC 53/2013, de 28 de febrero , que 'de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida'.

CUARTO.-Estas mismas consideraciones son predicables de la declaración testifical, en este caso de Aurelia , madre del acusado, quien a pesar de haber podido acogerse a la dispensa contemplada en el artículo 416 LECrim , de la que fue debidamente informada en el juicio oral, decidió responder a las preguntas que se le formularon. Pues bien, debe señalarse que es cierto que en el atestado policial consta que Aurelia denunció a los agentes que su hijo la había llamado por teléfono manifestando 'Lo siento, lo siento Mamá, la he cagado, consigue 35.000 € o me dan un tiro en la cabeza', que se puso en contacto con su marido, Epifanio , que también había recibido otra llamada en términos similares, que recibió otras posteriores con instrucciones para que no llamase a la policía y se dieran prisa en reunir el dinero, pero no es menos cierto que tal extremo no puede entenderse probado por varias razones. En primer lugar, debe señalarse que Aurelia no ratificó esa declaración ante el Juez Instructor ni en el juicio oral, sino que dijo no estar segura de haber declarado exactamente dichos extremos ante la Policía en cuanto a la cantidad reclamada y todo lo demás, que estaba muy nerviosa al hacer sus manifestaciones y era la policía quien redactaba según ella iba diciendo en su estado de nervios, que al día siguiente leyó la denuncia y acudió a la Comisaría para rectificarla pero le indicaron que debía esperar a su declaración ante el Instructor, que su hijo estaba muy agobiado porque debía un dinero y ya había tenido anteriormente problemas con las drogas, tratándose todo de un malentendido y a su estado de ansiedad y nervios, habiendo negado también en el acto del juicio que su hijo le hubiese pedido 35000 €, sino unos 200 o 300 €, y asegurando que no se dio cuenta lo que le decía a la policía porque estaba muy nerviosa y sólo quería que encontrasen a su hijo que había tenido problemas con las drogas.

Es decir, hemos de estar exclusivamente a lo que Aurelia dijo en el plenario, sin que puedan ser tomadas en consideración sus anteriores declaraciones policiales -ni las sumariales- por no estar rodeadas de las suficientes garantías.

En efecto, en lo que se refiere a la declaración policial, es de destacar que Aurelia , en el plenario y en Instrucción, coincide en asegurar que no leyó esa declaración hasta el día siguiente y que tampoco nadie se la leyó, añadiendo que esa declaración fue confusa por su estado de nervios y ansiedad. Y es de resaltar que tampoco han sido traídos a juicio los funcionarios policiales de la Comisaría de Alicante que recibieron esa declaración a fin de que pudieran aclarar las condiciones en que fue prestada y lo que Aurelia dijo en dicho momento, especialmente teniendo en cuenta que ya en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción esta testigo no ratificó esa declaración policial.

Y en lo que se refiere a la declaración que Aurelia prestó ante el Juzgado de Instrucción es de destacar, de entrada, que sólo se hace constar que están presentes, además del Juez Instructor y del Secretario, la propia Aurelia , sin intervención de letrados, y es lo cierto que en esa declaración sólo hay estampada una única firma que no sabemos a quién corresponde, y no consta se instruyese a esta testigo en la dispensa prevista en el artículo 416 LECrim respecto a la obligación de no declarar contra su hijo, y tampoco que le fuese leída tal declaración antes de firmarla -si es que dicha firma es de ella-.

En definitiva, la única declaración de Aurelia a la que hemos de atenernos es la que prestó en el acto del juicio y ninguna otra, y es cierto que a raiz de la declaración policial de Aurelia se monto el operativo policial en la carretera de Alicante, pero no se puede soslayar que en el plenario manifestó la testigo que todo había sido un malentendido, un error provocado por su estado de nervios, sin estar segura de las palabras manifestadas ante la policial -declaración que no se hizo en presencia del juzgador de instancia, por lo que no puede saber si la deponente fue 'clara y rotunda' como asegura en la sentencia-. En consecuencia con lo expuesto, no cabe atender a la declaración de esta testigo ante la policía y en modo alguno procede la deducción de testimonio contra la misma.

QUINTO.-Respecto a las declaraciones del acusado realizadas ante la Policía (folios 13-14 y 56-57) aparecieron en el debate a través de las preguntas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal en su interrogatorio, al igual que ocurrió con la testigo referida en el fundamento precedente, precisamente a la vista de su rectificación efectuada en el plenario, y ya con anterioridad ante el Instructor, lo que permitió poner de manifiesto las contradicciones advertidas a fin de que el deponente diese alguna explicación, concurriendo además al plenario los agentes de policía que detuvieron al acusado.

Como ya se ha dicho, las pruebas incriminatorias a tener en cuenta por el juez o tribunal de enjuiciamiento para fundar su convicción condenatoria sólo son las practicadas en el acto del juicio oral. No obstante lo cual, también reiterada doctrina constitucional ( SSTC. 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; y 51/1995, de 23 de febrero ) ha venido admitiendo la validez de las declaraciones efectuadas en el atestado, cuando éstas se incorporan al plenario precisamente a través de las manifestaciones testificales de los funcionarios policiales que las obtuvieron, con observancia de los principios de contradicción e inmediación, si bien que en la STC. 206/2003, de 1 de diciembre , se condicionó esta posibilidad de la validez del testimonio policial al hecho de que no se pudiera contar con el testimonio de la persona que declaró ante la policía.

Sobre este particular, la STS. 866/2011, de 21 de julio , tras sostener que dichas declaraciones policiales son susceptibles de valoración por el Tribunal de enjuiciamiento, ello ha de producirse cumpliendo determinados requisitos: a) La declaración policial debió prestarse voluntariamente; b) El declarante debió ser previamente informado de su derecho constitucional a no declarar; c) Hubo de efectuarse en presencia de Abogado que garantice el cumplimiento de los anteriores requisitos; y d) Que sea introducida en el acervo probatorio en términos procesalmente válidos, ya sea mediante el testimonio de los funcionarios policiales ante los que se prestó o por el propio Letrado que asistió al declarante.

Pues bien, en el atestado constan dos declaraciones autoinculpatorias del acusado ante al policía reconociendo haber simulado un secuestro para conseguir dinero de sus familiares y, sin embargo, ninguna de ellas cumple con todos los requisitos expuestos para ser susceptibles de valoración por el órgano de enjuiciamiento:

La primera de ellas, sobre la que testificaron los agentes que acudieron al plenario, debe ser excluida porque fue prestada por Miguel Ángel antes de ser detenido y, en consecuencia, sin las garantías aplicables a los imputados;

La segunda declaración, en igual sentido autoinculpatorio, aunque fuera formalmente practicada ya en presencia de abogado, también ha de ser excluida y ello por no constar que se introdujera inequívocamente en el acto del juicio oral en condiciones de publicidad, contradicción e inmediación, pues a los agentes que testificaron en el plenario no se les realizó ninguna pregunta sobre esta concreta declaración prestada ya en comisaría, sino que todas ellas versaron sobre la primera de ellas, esto es, la acaecida en el lugar en el que se encontraron Miguel Ángel y sus padres.

Excluyendo, como se ha dicho, las declaraciones policiales de acusado y testigo, sólo resta como prueba de cargo, además de la testifical de los agentes, que Aurelia se personó en dependencias policiales manifestando unos hechos que no está segura sean los mismos que se recogen en dicho atestado, y que se montó el referido dispositivo policial en la Carretera de Alicante donde fue se interceptado el acusado andando en dirección al coche de sus padres, lo que deviene insuficiente para dar por acreditado todos los elementos del tipo penal de extorsión del artículo 243 Código penal , en especial la violencia o intimidación, dato que no se puede colegir de la testifical prestada por los agentes en el plenario pues ambos coincidieron en declarar que, aunque hablaron con los padres sobre el montaje del dispositivo policial, todos los datos de la operación referentes al dinero reclamado y demás circunstancias de la denuncia, les fueron indicados por sus superiores y a través del atestado recibido desde la Comisaría de Alicante.

Partiendo de todo lo que hemos expuesto, sólo cabe concluir que entendemos no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado o, cuando menos, que existe una duda razonable que excluye la certeza que viene exigida para el dictado de una Sentencia condenatoria, por lo que procede la estimación del principal motivo del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2012, en Juicio Oral nº 136/2011, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia , de la que este rollo dimana, REVOCAMOSdicha resolución en todos sus extremos, absolviendo a Miguel Ángel del delito de extorsión en grado de tentativa por el que venía siendo acusado. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.