Sentencia Penal Nº 38/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 22/2013 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00038/2014

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

787530

N.I.G.: 36057 48 2 2012 0000761

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000022 /2013

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Estrella

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª OSCAR ARCE ALVAREZ

Contra: Bernabe

Procurador/a: D/Dª PATRICIA CABIDO VALLADAR

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ

SENTENCIA

Presidenta:

Dª. NELIDA CID GUEDE

Magistrados/as

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR

En la ciudad de Pontevedra, cinco de noviembre de dos mil catorce.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. Dña. NELIDA CID GUEDE y los Magistrados, D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Vigo como Sumario Nº 1036/12 (Juicio Oral Nº 22/13)por presunto delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA contra el procesado, Bernabe , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Moaña (PONTEVEDRA) el día NUM001 /1977, hijo de Inocencio y de Vicenta , y con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM003 , Moaña- Pontevedra, representado por la Procuradora Sra. Cabido Valladar y defendido por el Letrado Sr. Presa Suárez y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular Estrella , mayor de edad, con DNI , dirigida por el Letrado Sr. Arce Álvarez y representada por la Procuradora Sra. Cobas González. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El presente Sumario, fue incoado con fecha 5 de noviembre de 2012, dictándose, tras las necesarias actuaciones, Auto de procesamiento en fecha 10 de octubre de 2013, siendo acordada la definitiva conclusión del sumario y la remisión de la causa el 19 de noviembre de 2013. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se designó Magistrado Ponente y se pasaron las actuaciones para instrucción. Devueltas las mismas, se confirmó la conclusión del Sumario y, mediante Auto de fecha 24 de febrero de 2014, se acordó la apertura del Juicio Oral. Presentados los escritos de calificación provisional y de defensa, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.

SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el Art. 148.1 º y 4º del Código Penal en relación con el Art. 147.1º por desistimiento activo de un delito intentado de homicidio, del que es autor, el acusado, Bernabe , en quien concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del Art. 21.5 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 57 y 48 del Texto Punitivo, las penas de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Estrella , de su domicilio o cualquier otro lugar donde se encuentre, así como de mantener contacto o comunicación con ella por cualquier medio, en ambos casos, por tiempo de seis años. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Estrella en la cantidad de 10.020 euros por las lesiones causadas y en 300 euros por los daños morales producidos.

Por la acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del Art. 139 en relación con los Arts. 15.1 , 16.1 y 62, todos ellos, del Código Penal , del que es autor el acusado, Bernabe , en quien concurre la circunstancia mixta de parentesco del Art. 23 en su modalidad de agravante y las circunstancias 2ª y 6ª del Art. 22 del Código Penal , interesando la imposición de una pena de 14 años, 11 meses y 29 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Estrella , a una distancia nunca inferior a 500 metros durante un periodo de 20 años y prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante 20 años. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Estrella en 431,04 euros por los días de hospitalización; provisionalmente, en 29.789,1 euros por los 510 días impeditivos; provisionalmente, por la secuela de síndrome postconmocional, 46.654,8 euros, con aplicación a dichas cantidades de un factor de corrección del 100%, más los intereses legales correspondientes. Costas.

TERCERO: La defensa del acusado consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del Art. 148.4º del Código Penal , de los que es autor, el acusado; concurren la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.1 o esa misma circunstancia como atenuante muy cualificada o simple, la atenuante de obrar bajo un estado pasional del art. 21.3 Código Penal como muy cualificada o simple, la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal , la atenuante de disminución de los efectos del daño del art. 21.5 y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6; alternativamente, además de las circunstancias solicitadas, concurre la excusa absolutoria por desistimiento activo del art. 16.2 y la atenuante muy cualificada de reparación del daño. Procede imponer al acusado la pena de seis meses de prisión; y, en concepto de responsabilidad civil, abonará la cantidad de 10.320 euros.

ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Probado y así se declara que el procesado, Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía manteniendo, desde hacía tres años y medio aproximadamente, una relación sentimental con convivencia con Estrella .

El día 3 de noviembre de 2012, cuando Inocencio y Estrella regresaban a su domicilio, tras haber estado celebrando el cumpleaños de ésta en un balneario, iniciaron una acalorada discusión a raíz de recibir Estrella un email de un compañero de trabajo. Ya en el domicilio que compartían, la discusión entre ambos continuó, prolongándose a lo largo de varias horas, tiempo durante el cual el enfrentamiento fue subiendo de tono. En un momento determinado, minutos antes de las 17:00 horas de ese mismo día, al intentar Estrella abandonar la vivienda, se produjo un forcejeo entre ambos cuando el acusado trató de impedir que lo hiciera, cayendo los dos al suelo, instante en el que, Inocencio , que se hallaba colocado sobre la víctima, y como consecuencia de la situación vivida a lo largo de las horas previas que él percibía como altamente estresante atendida su psicopatología psiquiátrica, se descontroló momentáneamente e intentó acabar con la vida de Estrella , para lo cual la agarró por el cuello y apretó con fuerza hasta que aquélla dejó de moverse, instante en el que el acusado reaccionó y, tras comprobar que la víctima tenía pulso, efectuó una llamada de emergencia al 061 solicitando ayuda médica. Minutos después llegó al domicilio personal sanitario que prestó los primeros auxilios a la víctima, procediendo a su traslado urgente a un centro hospitalario donde recibió la asistencia médica necesaria. A la llegada de los sanitarios al domicilio, la víctima se hallaba en posición lateral de seguridad y con un bajo nivel de conciencia.

Desde el primer momento, el acusado refirió a los sanitarios lo sucedido, reconociendo haber sido él quien apretó el cuello de la víctima, admitiendo también su autoría ante los agentes de la Policía Nacional que acudieron al domicilio, a quienes relató lo acontecido.

A consecuencia de los hechos, Estrella , sufrió 'un coma secundario a hipoxia cerebral, lesiones equimóticas a nivel cervical anterior, lesión a nivel lingual en lateral que impresiona de mordedura y hematoma en cara anterior de ambas muñecas', lesiones que precisaron para su curación, una primera asistencia facultativa con ingreso hospitalario y tratamiento médico con ansiolíticos y antidepresivos, invirtiendo en su sanidad 180 días, todos ellos, impeditivos y, de los cuales, los 6 primeros de estancia hospitalaria, residuándole como secuela, síndrome de estrés postraumático de grado medio.

El acusado, Bernabe , al tiempo de los hechos, estaba diagnosticado de cuadro de ansiedad con predominio de sintomatología de tipo fóbico, en paciente con rasgos obsesivos de personalidad; dicha psicopatología, que no le impide conocer la ilicitud y el alcance de sus actos, merma ligeramente sus capacidades volitivas al encontrarse bajo el influjo de un estado afectivo intenso.

El procesado, antes de la celebración del juicio oral, ha consignado judicialmente la cantidad de 10.320 euros para indemnizar a Estrella por los perjuicios ocasionados.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados, por aplicación de las previsiones contenidas en los Arts. 138 y 16, apartados 1 y 2 del Texto Punitivo, son legalmente constitutivos de un DELITO DE LESIONES previsto y penado en el Art. 148.1 º y 4º en relación con el Art. 147.1 ambos, del Código Penal , del que resulta penalmente responsable en concepto de autor (Art. 28 del Texto Punitivo) por su participación material, directa y voluntaria en los mismos, el procesado, Bernabe .

La prueba tanto de los hechos como de su autoría, deriva de las practicadas en el acto del Juicio en condiciones de oralidad, bilateralidad, inmediación y contradicción, con todas las garantías legales, y valoradas en conciencia en los términos previstos en el Art. 741 de la LECrim , teniendo aptitud suficiente y bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. En particular, la fijación de los hechos ha sido consecuencia, fundamentalmente, de la declaración del procesado, del testimonio de la víctima, de los testimonios de los sanitarios del 061 y de los agentes de Policía Nacional que acudieron al domicilio de aquélla y de la pericial forense.

Así, el primero, esto es, el procesado, afirmó, en síntesis, que Estrella era su pareja sentimental y que llevaban conviviendo cerca de cuatro años. Refirió que el día de los hechos habían mantenido una acalorada discusión que se había iniciado la noche anterior; que en el transcurso de esa discusión Estrella le insultó diciéndole que era un loco y un enfermo, que ella se fue al dormitorio y se acostó y él intentó que ella se levantase de la cama porque quería hablar con ella y arreglar las cosas; que, cuando lo consiguió, volvieron a discutir fuertemente y ella intentó marcharse de casa, él se lo impidió, forcejearon y cayeron al suelo ambos; él se puso muy nervioso porque pensó que ella iba a hacerle daño en los genitales e intentó inmovilizarla, la agarró del cuello y, de repente, ella dejó de moverse y perdió el conocimiento, y, en ese momento, él reaccionó; comprobó sus constantes vitales, vio que respiraba, intentó reanimarla y la puso de lado, en posición de seguridad y llamó al 061; estaba muy nervioso, esperó a que llegase la ambulancia y ayudó en lo que pudo.

Por su parte, la víctima, Estrella , aunque del hecho nuclear no ha sido capaz de recordar nada, refirió, sin embargo, los incidentes previos. Confirmó la existencia de relación sentimental de tres años y medio de duración; que la discusión entre el procesado y ella había comenzado la noche anterior, durante la celebración de su cumpleaños, porque ella atendía las llamadas y contestaba los mensajes de felicitación de familiares y amigos; que volvieron a discutir por la mañana cuando ella recibió un correo electrónico de un compañero de trabajo porque el procesado se ponía muy celoso; que ya en el domicilio, hacia la hora de comer, la discusión continuó y ella para evitar enfrentarse a él se fue al dormitorio y se metió en la cama; que él fue tras ella diciéndole que tenían que solucionar sus problemas, que no podían seguir así y, como no la dejaba tranquila, se levantó de la cama y se fue a dar un baño para relajarse; que estando en bañera, el procesado le cerró la cortina y le oía que entraba y salía del baño y, en un momento dado, le abrió la cortina y le tiró un calefactor dentro del agua; saltó la luz, y ella muy asustada salió de la bañera, cogió una toalla y se fue a vestir a la habitación donde tenía la ropa; afirma que él se reía desde el final del pasillo y le decía que sabía que no iba a pasarle nada, que solo era para darle un susto; cuando se terminó de vestir, salió de la habitación y a partir de ese momento ya no recuerda nada más hasta que se despertó en la UCI.

En relación con este incidente del calefactor, el procesado admitió el mismo, si bien, lo refirió de distinta manera, negando con rotundidad que ella estuviera dentro de la bañera; de hecho, afirmó no ser consciente de que Estrella se hubiera dado un baño en algún momento. Ello, no obstante, cualquiera que sea la versión que de este suceso podamos acoger, lo cierto es que carece de relevancia práctica como más adelante analizaremos, debiendo enmarcarse en esa situación de conflicto, tensión y enfrentamiento que culminó con la acción nuclear objeto de enjuiciamiento.

Las testigos, María Angeles y Diana , médico y enfermera, respectivamente, de la ambulancia del 061 que acudió al domicilio de la víctima a la llamada del procesado, refirieron que, a su llegada, la víctima estaba en el suelo en posición lateral de seguridad, se movía pero no respondía ni abría los ojos, tenía bajo nivel de conciencia; presentaba marcas equimóticas en el cuello, pequeños hematomas iniciales, recientes; estabilizaron a la víctima y la trasladaron al hospital. El procesado estuvo colaborador, estaba nervioso, inquieto y preocupado por el estado de la víctima; al preguntarle qué había pasado les dijo que la había agarrado por el cuello, que ella había perdido el conocimiento y que él se asustó y llamó al 061; y que cuando le dijeron que tenían que llamar a la policía, él estuvo de acuerdo y en ningún momento intentó abandonar el lugar.

Los agentes de policía que acudieron al domicilio de la víctima, -Policías Nacionales NUM004 y NUM005 -, refirieron que, a su llegada, el acusado estaba en la vivienda y que, al preguntarle, les reconoció que habían discutido, que se pusieron muy nerviosos y que él le había apretado el cuello y que cuando se dio cuenta que estaba inconsciente, soltó y llamó al 061; que el acusado estaba muy nervioso y que en ningún momento intentó escapar.

Y, finalmente, las médicos forenses, Dras. Raimunda y Ascension , que hicieron el seguimiento de la víctima y elaboraron el informe de sanidad, refirieron que las lesiones que la misma presentaba (lesiones equimóticas a nivel cervical anterior, lesión a nivel lingual en lateral que impresiona de mordedura y coma secundario a hipoxia) eran compatibles con estrangulamiento, aunque no hubo parada cardio respiratoria pese a la situación de coma.

A la vista de tales testimonios y de la propia declaración del procesado, ninguna duda existe, pues, acerca de los hechos y de su autoría: hubo un intento de estrangulamiento por parte de Bernabe a su compañera sentimental; cuestión distinta es la calificación jurídica que merecen tales hechos, lo cual se analizará en el siguiente fundamento.

SEGUNDO: Sobre la calificación jurídica, la acusación particular mantuvo en sus conclusiones definitivas la de asesinato en grado de tentativa, mientras que, el Ministerio Fiscal, en dicho trámite, modificó las provisionales, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del Art. 148.1 º y 4º del Código Penal en relación con el 147.1 del mismo Código , al entender que había habido un desistimiento activo por parte del procesado en su inicial propósito de dar muerte a la víctima, incardinable en el Art. 16.2 del Texto Punitivo, por lo que solamente era acreedor del reproche penal por los actos efectivamente ejecutados (lesiones). La defensa, a su vez, sostuvo que los hechos debían calificarse como constitutivos de un delito de lesiones del Art. 148.4º del tan repetido Código Penal .

Siendo tan dispar la calificación jurídica de ambas acusaciones, varios son los extremos a analizar. Y, así, en primer lugar, el relativo a la intención del autor. Al respecto y conforme reiteradísima jurisprudencia del TS (por todas, Sentencia de 23 de mayo de 2002 ) para determinar la concurrencia del ánimus necandi, en cuanto elemento subjetivo que pertenece a la esfera de lo interno, habrá que deducirlo de todas las circunstancias que rodearon los hechos y, en particular, entre otras, de las relaciones existentes entre autor y víctima, de las actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, de las condiciones de espacio, tiempo y lugar, de las características del arma o del medio empleado y su idoneidad para lesionar o matar, del lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, etc. Y, en el caso concreto, consideramos suficiente para determinar la intención homicida que, inicialmente, presidió la acción del procesado la zona del cuerpo de la víctima sobre la que proyectó su acción, al rodear con sus manos el cuello de Estrella y apretar el mismo con la intensidad y durante el lapso temporal suficiente como para hacerle perder la consciencia llegando a presentar un coma secundario a hipoxia cerebral, aunque no se produjo parada respiratoria. Al respecto, indicaron las médico forenses que de conformidad con los estudios científicos existentes (citando a Hoffman), para que se produjera la hipoxia (insuficiencia del flujo sanguíneo al cerebro) tuvo que haber una presión de unos 5 kg de peso sobre ambas carótidas y esa presión tuvo que durar entre 15 segundos y 4 minutos, en atención a que por debajo de los 15 segundos, la víctima hubiera recuperado por sí misma la consciencia y por encima de los 4 minutos se hubiera producido su muerte. Por lo tanto, que la inicial intención era homicida, a juicio del Tribunal, resulta más que evidente, si bien, no con dolo directo, sí, al menos, con dolo eventual, puesto que quien rodea y aprieta con ambas manos una zona corporal tan vulnerable como es el cuello de una persona, durante un determinado lapso temporal, tiene que representarse, necesariamente, la posibilidad de que se pueda producir la muerte de la persona por asfixia, pese a lo cual realiza la acción, lo que sin ninguna duda aconteció en el supuesto examinado.

En relación con el ánimus necandi, hemos de hacer mención a que la acusación particular, (según el relato de hechos de su escrito de acusación, elevado a definitivo), adelanta el mismo a un momento anterior al del estrangulamiento, en concreto, al episodio ocurrido con el calefactor, episodio en el que también sitúa la agravante de alevosía. Que algo ocurrió con el calefactor no ofrece duda, pues procesado y víctima relatan un incidente con dicho aparato aunque de distinta manera; y, que dicho aparato entró en contacto con el agua haciendo saltar el diferencial de la vivienda sin producir descarga eléctrica, tampoco resulta cuestionable, atendido, de un lado, el relato de los implicados en los hechos y, de otro, la declaración del perito que examinó el calefactor. Ahora bien, lo que no ha quedado acreditado es que cuando el procesado arrojó el calefactor dentro de la bañera, la víctima estuviera dentro de la misma y, ello, fundamentalmente, porque ni siquiera existe constancia objetiva, al margen del testimonio de Estrella , de que se hubiera dado un baño. Ninguna de las personas que acudieron al domicilio de la víctima en primer lugar (facultativos y policía) pudieron confirmar que aquélla tuviera el cuerpo o el pelo mojados, ni siquiera húmedos, ni que hubiera restos de agua por el suelo como consecuencia de su salida precipitada de la bañera; tampoco aprecian un especial desorden a la llegada al domicilio y, desde luego, ninguno ve la supuesta toalla naranja que la víctima dijo que utilizó al salir del baño y que encontró tirada en el suelo, a la entrada, cuando accedió la primera vez a la vivienda tras el alta hospitalaria y que llamó su atención. Ello, no obstante, a efectos meramente dialécticos, aun cuando el episodio con el calefactor aconteciera tal y como relató Estrella , la intención homicida del procesado nunca podría situarse en ese incidente, pues es la propia víctima la que afirmó que cuando salió de la bañera fue a vestirse, que él estaba al fondo del pasillo y se reía y ella le dijo que estaba loco y que él le respondió que 'sabía que no le iba a ocurrir nada y que solamente era para darle un susto'. En consecuencia, tal episodio solo podemos admitirlo como formando parte del enfrentamiento existente entre la pareja antes del intento de estrangulamiento, como ya dijimos.

De otro lado y, a propósito de este episodio, la acusación particular sostiene la concurrencia de la agravante de alevosía y con ella la calificación jurídica de asesinato y, lo hace, -atendiendo a su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo-, del siguiente modo: '... y tras una discusión de pareja ella se encontraba tomando un baño para relajarse, el acusado entró en el baño, y con ánimo y voluntad de terminar con la vida de doña Estrella , para ello, decidió correr las cortinas ( para que la víctima no pudiera ver lo que estaba realizando ...) y, así, el acusado no pudiendo ser visto, actuando por sorpresa, y eliminando toda posibilidad de defensa del agredido ( alevosía sorpresiva se caracteriza por ...), encendió el calefactor (...) que se encontraba en el baño, abrió la cortina de manera repentina y lo arrojó a la bañera donde se encontraba la denunciante, pretendiendo electrocutarla ( animus necandi), objetivo este truncado ....'. Pues bien, atendiendo a ese relato, la agravante de alevosía ha de ser rechazada. Y, ello, fundamentalmente, por que no ha logrado acreditar que los hechos ocurrieran tal y como describe, ya que ni siquiera existe constancia cierta (al no contar con ningún elemento externo, ajeno al relato de la propia víctima, corroborador del mismo), tal y como expusimos, de que Estrella se diera un baño, por lo que la actuación sorpresiva eliminando cualquier posibilidad de defensa de la víctima, necesaria para la apreciación de la agravante, carece de prueba plena y conduce a su desestimación.

Llegados a este punto, la siguiente cuestión a analizar, -habida cuenta que no se produjo la muerte de la víctima, lo que nos sitúa en el ámbito de la tentativa-, es si se produjo un desistimiento voluntario incardinable en el Art. 16.2 del Código Penal , tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal o si, por el contrario, practicados todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, éste no se produjo por causas independientes de la voluntad de su autor, supuesto éste de tentativa propiamente dicha regulada en el Art. 16.1 del Texto Punitivo y en cuyo texto entendió la acusación particular debía incardinarse la actuación del procesado.

Para resolver la cuestión, desde el punto de vista jurisprudencial, el tema ha sido tratado en numerosas resoluciones del TS, siendo especialmente significativa la STS de 22 de febrero de 2011 , EDJ 2011/19676, en la que se hace un estudio pormenorizado del desistimiento. En dicha sentencia se afirma: '... A la vista de esta redacción (del Art. 16.2 del Código Penal ), hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento 'pasivo' y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento 'activo' para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión'....bien impidiendo la producción del resultado....'. Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada.

Ciertamente el nuevo desistimiento del art. 16-2º, ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del Cpenal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de 'animus necandi'.

En definitiva, la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida ...'.

Y sigue diciendo la misma sentencia más adelante, '... En definitiva la razón principal que parece justificar la actual regulación del art. 16-2º Cpenal , es de índole político-criminal por estimar que la aplicación de la pena del delito impedido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal tales como los de mínima intervención, necesariedad de pena y proporcionalidad de la respuesta.

Ambos casos de desistimiento, el pasivo de la tentativa inacabada, y el activo de la tentativa acabada, tienen una consecuencia común: hay una excusa absolutoria por el delito intentado, pero si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito, deben ser sancionados como tal.

Como elementos diferentes se pueden consignar los siguientes:

En el desistimiento de la tentativa inacabada, concurren tres requisitos: a) La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado. b) Que dicha omisión sea voluntaria, es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación. c) Que sea definitivo ese cambio de voluntad.

En el desistimiento en la tentativa acabada: a) Se exige un acto contrario o los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un 'dolo de salvación' tendente a evitar la producción del resultado. b) Ese 'dolo de salvación' tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2º Cpenal . c) Tal acto debe ser voluntario, por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento.

Quinto.- Esta Sala Casacional ha venido aplicando el desistimiento activo en la tentativa acabada con rigurosidad en cuanto a la existencia del actus contrarius eficaz del agente, pero al mismo tiempo, con flexibilidaden la medida que ha admitido tal excusa no solo cuando tal actus contrarius provenga del agente, sino también, cuando provenga de tercera persona que actúa a instancia de aquél.

En este sentido, se pronunció el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 15 de febrero de 2002 ...'.

En la referida sentencia se citan otras, las SSTS 1043/1999 de 25 de junio EDJ 1999/17971 , 197/2000 EDJ 2000/5272 , 1270/2006 de 13 de noviembre EDJ 2006/306348 , 527/2009 de 22 de mayo EDJ 2009/143754 y 456/2009 de 27 de abril EDJ 2009/82810. Y, con posterioridad a la misma, cabe citar también las SS del Alto Tribunal de 18 de julio de 2011, EDJ 2011/155244 y de 30 de mayo de 2012 , EDJ 2012/105450.

Aplicando toda la doctrina expuesta al caso concreto y atendido el resultado de la prueba practicada, hemos de concluir, -con el Ministerio Fiscal-, que nos encontramos ante un desistimiento activo del Art. 16.2 del Código Penal pues el inicial dolo homicida del procesado se trasmuta en lo que la jurisprudencia ha denominado 'dolo de salvación'. En efecto, tal y como se colige de la declaración del propio acusado, de la prueba testifical y de la documental, Bernabe , según su propia declaración, cuando la víctima dejó de moverse, se dio cuenta que estaba inconsciente y reaccionó, le soltó el cuello, comprobó sus constantes vitales y si respiraba, la puso en posición de seguridad (decúbito lateral) y llamó al 061 para solicitar ayuda; consta, entre otros, a los folios 207 y siguientes del Tomo I, la transcripción de la llamada efectuada por el procesado a dicho servicio pidiendo ayuda, llamada de socorro que se realiza a las 16:58:58 del día de los hechos (3 de noviembre de 2012), debiendo presumir en beneficio de reo, al no disponer de otros datos, que dicha llamada es inmediata al hecho mismo; consta, igualmente, a través del testimonio de la médico y de la enfermera del 061 que, a la llegada al domicilio, la víctima se hallaba en posición de decúbito lateral izquierdo y con un bajo nivel de conciencia, y que tras la asistencia inicial para estabilizarla, la trasladaron al Servicio de Urgencias del Hospital donde recibió asistencia completa.

Es decir, nos encontramos ante un supuesto en el que el procesado realizó todos los actos que deberían haber producido el resultado, pero que al solicitar ayuda para que atendieran a su pareja sentimental que estaba inconsciente a causa de la hipoxia sufrida, haciéndolo, precisamente, a través del medio adecuado como lo fue la llamada al servicio de emergencias y, ello, cuando aún no existía conocimiento de los hechos por parte de terceros y, por tanto, fruto de su libre voluntad, nos hallamos ante un acto contrario del agresor que fue, sin duda, eficaz para cortar el curso normal al que pudieran haber llegado las lesiones producidas. La concurrencia de ambos requisitos, -eficacia del acto y voluntariedad del mismo-, nos lleva a afirmar que estamos ante un desistimiento activo en relación al delito contra la vida inicialmente querido y, en definitiva, a apreciar la excusa absolutoria del Art. 16.2 del Código Penal respecto del delito intentado (homicidio según el Ministerio Fiscal y asesinato por concurrencia de alevosía, según la acusación particular).

Acogido, pues, el desistimiento, la calificación jurídica de los hechos consumados hasta el momento anterior al mismo, considera el Tribunal que debe ser la de un delito de lesiones del Art. 148.1 º y 4º del Código Penal en relación con el Art. 147.1 del mismo Código . En efecto, según se desprende del informe forense de sanidad de Estrella , debidamente ratificado en el acto del juicio, la víctima, para la curación de sus lesiones (lesiones equimóticas a nivel cervical anterior, lesión a nivel lingual en lateral que impresiona de mordedura, hematoma en cara anterior de ambas muñecas y coma secundario a hipoxia) precisó de varias asistencias facultativas y de tratamiento médico, por lo que el encaje en el Art. 147.1 del Texto Punitivo es incuestionable. Pero, además, y atendiendo al riesgo producido para la vida de la víctima (así lo refirieron las médico forenses) y al propio resultado lesivo (entró en coma secundario a hipoxia cerebral) tampoco ofrece duda la aplicación del Art. 148 en sus números 1º y 4º; éste último, por resultar indiscutido el hecho de la existencia de una relación sentimental estable, con convivencia, entre procesado y víctima al tiempo de los hechos; y, el primero, porque atendiendo a la forma comisiva, esto es, al apretar con ambas manos una zona del cuerpo especialmente vulnerable, comprimiendo la vía aérea a nivel cervical, se puso en concreto peligro la vida de la víctima, tal y como exige el tipo.

TERCERO: En sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusación particular interesó la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del Art. 23 del Código Penal , funcionando como agravante y las circunstancias agravantes de los números 2 (disfraz, abuso de superioridad o aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) y 6 (abuso de confianza) del Art. 22 del Texto Punitivo. El Ministerio Fiscal, consideró aplicable la circunstancia atenuante de reparación del daño del Art. 21.5 del Código Penal . Y, finalmente, la defensa del procesado peticionó la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del Art. 21.1 del Código Penal en relación con el Art. 20.1 del mismo Código , o esa misma atenuante como muy cualificada o simple, la atenuante de estado pasional del Art. 21.3 del Texto Punitivo como muy cualificada o simple, la atenuante de confesión del Art. 21.4 del Código Penal , la atenuante disminución de los efectos del daño del Art. 21.5 y la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del tan repetido Código Penal . En trámite de conclusiones definitivas, y como alternativa, introdujo la excusa absolutoria por desistimiento del Art. 16.2 y la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5 como muy cualificada.

De forma general y como premisa, hemos de señalar que la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (eximentes, atenuantes o agravantes), exige no solo que su presencia se desprenda del relato fáctico efectuado por quien solicita su aplicación, sino que, para que se puedan apreciar, deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que la interesa.

A) Comenzando por las circunstancias interesadas por la acusación particular: La circunstancia mixta de parentesco no puede ser acogida pues ya se ha tenido en cuenta al aplicar el subtipo agravado de las lesiones del Art. 148 del Código Penal . La circunstancia agravante del nº 2 del Art. 22, ha de ser igualmente rechazada. Además de no especificar la parte a cuál de las variantes, -de las que alude el precepto-, se refiere, tampoco se colige, de su relación de hechos, la presencia de ninguna de ellas, por lo que su desestimación se impone. Y, en lo atinente a la agravante de abuso de confianza (nº 6 del Art. 22), caracterizada por la existencia de una especial relación subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, en el caso concreto, no puede ser aplicada al quedar absorbida por la agravante de parentesco que, además, y como ya se expuso, en el supuesto enjuiciado, cualifica las lesiones.

B) Circunstancias interesadas por el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado: De todo el catálogo de circunstancias atenuantes cuya aplicación interesó la defensa de Bernabe , el Tribunal considera que únicamente cabe apreciar:

1.- La atenuante analógica de alteración psíquica del nº 7 del Art. 21 del Código Penal en relación con el n º 1 de dicho artículo y con el nº 1 del artículo 20 del mismo Código . En efecto, el acusado, Bernabe , fue reconocido por las médico forenses, Doña. Raimunda y Riera Táboas, quienes emitieron informe sobre imputabilidad del mismo y concluyeron (folios 540 y siguientes del Tomo II) que el procesado estaba diagnosticado de 'cuadro de ansiedad con predominio de sintomatología de tipo fóbico, en paciente con rasgos obsesivos de personalidad', sintomatología que se puede incardinar en el 'trastorno adaptativo (F34.2)'; dicha psicopatología, si bien no le impide conocer la ilicitud y el alcance de sus actos, sin embargo, sus capacidades volitivas podrían haberse encontrado ligeramente mermadas en el momento de cometer los hechos objeto de enjuiciamiento al encontrarse bajo el influjo de un estado afectivo intenso. Explicaron, en el acto del juicio, que el acusado, con la psicopatología psiquiátrica que presenta, ante un factor de estrés, es muy probable que aparezca el descontrol, de forma tal que ante un estímulo que percibe como altamente estresante, actúa de forma descontrolada y, en el momento que vuelve a ser consciente, reacciona y es cuando se da cuenta del acto realizado; es decir, ante el estímulo estresante, este tipo de pacientes, pasa al acto sin periodo de reflexión previa, añadiendo que la reacción ante una situación de estrés agudo solamente se produce en un momento concreto y determinado y solo la percibe o la puede ver quien estaba en ese momento.

Con todos estos datos, en el caso concreto, resulta procedente la aplicación de la atenuante dicha, pues no podemos perder de vista que la situación de estrés que desencadena la reacción desmedida del acusado empieza a fraguarse la noche anterior a los hechos, cuando lo que se planea como velada romántica para celebrar el cumpleaños de Estrella , termina convirtiéndose en una noche de discusión y desencuentros que continúa al día siguiente y culmina cuando el acusado trata de impedir que su pareja se marche de casa, produciéndose a renglón seguido los hechos objeto de enjuiciamiento, forcejeo, caída al suelo e intento de estrangulamiento, reaccionando el acusado, únicamente, en el momento en el que se percata que la víctima ha dejado de moverse; es decir, el relato que realiza el acusado en cuanto a la situación de estrés, angustia y a sus esfuerzos por solucionar la crisis de pareja tal y como él la percibió, encaja con lo expuesto por las forenses en el acto del juicio y determina la aplicación de la atenuante, apreciándola como simple en atención a la conclusión médico - forense al considerar que el procesado solamente tenía 'ligeramente mermada' la capacidad volitiva.

2.- La atenuante de confesión del nº 4 del Art. 21 del Texto Punitivo. A la vista del resultado de la prueba practicada, entendemos que procede acoger dicha circunstancia de atenuación. Conforme reiterada jurisprudencia del TS, por todas, STS 10 de enero de 2010 , EDJ 2010/14246, son requisitos necesarios para aplicar la referida atenuante: 1) que haya un acto de confesión de la infracción; 2) que el sujeto de la confesión sea el culpable; 3) que la confesión sea veraz en lo sustancial; 4) que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( SS. entre otras muchas, 179/2007, de 7 de marzo EDJ 2007/19757 ; 544/2007, de 21 de junio EDJ 2007/70231 ; 397/2008, de 1 de julio EDJ 2008/111604 ; 755/2008, de 26 de noviembre EDJ 2008/222314 , y 790/2008, de 18 de noviembre EDJ 2008/227770). En el caso concreto, resulta incuestionable que el procesado se reconoció autor del hecho, que siempre mantuvo la misma versión de lo acontecido y que, conforme a la resultancia probatoria, la confesión fue veraz en lo sustancial. Por lo que se refiere al requisito cronológico, -realizar la confesión antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él-, entendemos que también concurre; y, a este respecto, la testigo médico del 061 que acudió a la llamada de emergencia realizada por el procesado, aseveró que la persona que estaba con la víctima (el acusado) les dijo que era su pareja, que habían discutido y que él la había agarrado por el cuello, que perdió el conocimiento y se asustó; también afirmó que cuando le dijeron que tenían que llamar a la Policía, él dijo que le parecía normal y que en ningún momento intento marcharse. Por su parte, los dos agentes de la Policía Nacional que acudieron al domicilio de la víctima en el primer momento afirmaron, en el acto del juicio, que nada más ver al acusado éste les reconoció que había sido él, que habían discutido y que él la apretó el cuello, añadiendo que estuvo siempre colaborador y muy nervioso, procediendo, posteriormente, a su detención.

En consecuencia, ninguna duda existe acerca de la concurrencia de dicha circunstancia, siendo, por lo demás, compatible con el desistimiento activo en la tentativa ( STS 24 Sep. 2010, rec. 10178/2010 ).

3.- La atenuante de reparación del daño del nº 5 del Art. 21 del Código Penal , circunstancia cuya aplicación también solicitó el Ministerio Fiscal. Al respecto, consta cumplidamente acreditado a través del resguardo de ingreso en el Banco Santander, que el acusado procedió a ingresar en la cuenta de consignaciones, antes de la celebración del juicio oral, el importe que, como responsabilidad civil para dar satisfacción a la víctima, interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, un total de 10.320 euros, por lo que la circunstancia debe ser acogida. No obstante y pese a la petición de la defensa, solamente procede acogerla como simple y no como cualificada pues solo cubre la cantidad peticionada por el Ministerio Público y no por la acusación particular.

Finalmente, no cabe acoger la atenuante de dilación indebida y extraordinaria del procedimiento al no concretarse un periodo relevante de paralización y haberse celebrado el juicio oral en un plazo razonable desde la comisión del hecho (poco más de año y medio); y, tampoco cabe acoger la atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación o estado pasional semejante, pues, en el caso concreto, supondría valorar doblemente el trastorno psicopatológico que padece el procesado, lo que no resulta posible.

En orden a la individualización de la pena, al concurrir tres circunstancias de atenuación y no concurrir agravante alguna, resulta de aplicación el nº 2 del Art. 66 del Código Penal , procediendo la rebaja de la pena señalada al delito base ( Art. 148 Código Penal ) en un grado pues en ninguna de ellas es apreciable una especial intensidad, lo que nos sitúa en un arco punitivo que va de uno a dos años. Y, dentro del mismo, considera el Tribunal, atendida la concreta gravedad del hecho, la relación que unía a procesado y víctima y el lugar del comisión del delito (domicilio común), que es procedente imponer al procesado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Además, y por aplicación de lo dispuesto en los Arts. 57 y 48 del Código Penal procede también imponer al acusado la prohibición de aproximarse, a menos de 100 metros, de la víctima Estrella , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio (verbal, escrito o telemático), en ambos casos, por un periodo de SEIS AÑOS.

CUARTO: En orden a la responsabilidad civil, el Art. 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios; y, por su parte, el Art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta, obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios causados.

En el caso concreto, la víctima, Estrella , conforme al informe de sanidad, debidamente ratificado en el acto del juicio, invirtió en la sanidad de sus lesiones 180 días, todos ellos de incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, de los cuales, 6, fueron de estancia hospitalaria, residuándole como secuela 'síndrome de estrés postraumático de grado medio'. En relación al mismo, se hace constar en el informe forense que se trata de un tipo de trastorno de ansiedad que puede ocurrir tras haber sufrido o experimentado un hecho traumático que involucra una amenaza de lesión o muerte (cuál es el caso), siendo el periodo de curación de dicha patología entre 3 y 6 meses; si transcurrido ese tiempo no existe mejoría significativa, -como aquí acontece-, se puede considerar que el cuadro está estabilizado y, en consecuencia, lo que los psiquiatras que atienden a la víctima están tratando en la actualidad no es una lesión, sino una secuela.

Atendiendo a lo expuesto, y tomando como base, a efectos meramente orientativos, el baremo de tráfico vigente en el año 2013 (fecha en la que alcanzó la sanidad), Estrella deberá ser indemnizada por el procesado, Bernabe , en las siguientes cantidades: - por los 6 días de estancia hospitalaria, a razón de 72 €/día, un total de 432 euros; -por los 174 días de incapacidad permanente para sus ocupaciones habituales, a razón de 60 euros día, un total de 10.440 euros; a dichas cantidades se les aplicará el 10% de factor de corrección por perjuicio económico, lo que hace un total por días de curación de 11.959'20 euros; -y, por la secuela (síndrome de estrés postraumático de grado medio), habida cuenta que, a fecha del juicio, la víctima seguía aún a tratamiento, consideramos proporcionada la cantidad de 20.000 euros.

ULTIMO: De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal , y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de ser impuestas al declarado responsable de la infracción penal, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, del delito de asesinato en grado de tentativa, al procesado, Bernabe , con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, del delito de homicidio en grado de tentativa por desistimiento activo, al procesado, Bernabe , y, en consecuencia, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES GRAVES, ya definido, al acusado, Bernabe , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño y analógica de alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiendo al acusado la prohibición de aproximarse, a menos de 100 metros, de la víctima Estrella , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos, por un periodo de SEIS AÑOS; todo ello, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Bernabe deberá indemnizar a Estrella en la cantidad de 11.959'20 euros por días de curación e incapacidad y en 20.000 euros por las secuelas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.