Sentencia Penal Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 161/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/011155

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0011155

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 161/2014- - E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 160/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Alejo

Abogado/Abokatua: MARTA BUESA RODRIGUEZ

Procurador/Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA

Apelado/Apelatua: Ruth

Abogado/Abokatua: ANGEL PEDRO PABLOS SUSAETA

Procurador/Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª. Silvia Víñez Argüeso Magistrados, ha dictado el día dos de febrero de dos mil quince.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 38/2015

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 161/14, Autos de Procedimiento Abreviado nº 160/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de amenazas en el ámbito de violencia de género y quebrantamiento de condena promovido por D. Alejo representado por el procurador D. Javier Area Anitua y asistido de la letrada Dª. Marta Buesa Rodriguez frente a la sentencia nº 303/14 dictada en fecha 22/10/2014 ;siendo parte apelada Dª Ruth representada por la Procuradora Dª. María Boulandier Frade y dirigida por el letrado D. Angel Pedro Pablos Susaeta con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Alejo como autor penalmente responsable de:

¿ Un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de genero, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho de tenencia y porte de ARMAS por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA, y a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Ruth a menos de 200 metros de su persona, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde este se encuentra por tiempo de 2 años. Igualmente se le PROHÍBE TODA COMUNICACIÓN con Ruth por cualquier medio y por el mismo tiempo.

¿ Una falta de amenazas a la pena de 10 DIAS DE MULTA con cuota diaria de 6 euros (60 euros) y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

¿ Un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las costas al acusado, sin incluir las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Alejo alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 27/11/14 dando traslado a las partes diez días para alegaciones presentando escrito de impugnación de la apelación instada de contrario la representación procesal de Dª Ruth . El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto mediante informe de fecha 2/12/14 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 11/12/14 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia, señalándose para para deliberación, votación y fallo el día 26 /01/15.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se admiten los de la sentencia recurrida con las excepciones y puntualizaciones siguientes:

1.- Se admite el primer párrafo del relato de hechos de la sentencia apelada.

2.- Se admite el segundo párrafo, a excepción de la frase ' y dirigió a los mismos un gesto con el dedo en el cuello de lado a lado, simulando cortárselo' que se suprime.

3. El tercer párrafo de la sentencia se sustituye por el siguiente:

No consta acreditado que en horas no determinadas de la tarde del día 30 de mayo de 2013, el acusado acudiera a las proximidades del domicilio de la Sra. Ruth , en el número NUM000 de la CALLE000 , de la localidad de Vitoria- Gasteiz, con la intención de constatar si su hija menor de edad se encontraba en el lugar ni que permaneciera en las inmediaciones durante un período aproximado de media hora.

Ese día, por lo demás, el acusado tenía derecho a visitar a su hija menor y la Sra. Ruth impidió ilegítimamente que aquél pudiera tener en su compañía a aquélla, siendo condenada por ello por el Juzgado de Instrucción número uno de Vitoria- Gasteiz en la sentencia número 690/13, dictada en el Juicio de Faltas número 2489/13 el día 7 de octubre de 2013, actuando en todo momento el acusado con la intención de cumplir con su deber y ejercitar ese derecho, llegando a creer que su conducta era legal.

4. Se admite el último párrafo del relato de hechos de la sentencia apelada.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.-En la primera de las alegaciones del recurso de apelación se aduce básicamente que la sentencia apelada ha vulnerado los derechos constitucionales previstos en el art. 24.1 y 2 CE , si bien más bien se puede entender que en realidad el único derecho que se considera violado es el derecho a la presunción de inocencia, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del TC que se cita y refleja en la alegación segunda del recurso, haciendo mención a la facultad de control o supervisión de un Tribunal de Apelación cuando se invoca el quebrantamiento de tal derecho fundamental, con mención a una sentencia de la AP de Bizkaia, que asumimos plenamente y a la cual nos remitimos.

Pues bien, partiendo de esa jurisprudencia, aceptando también la que reseña la sentencia apelada sobre este derecho y respecto a la posibilidad de que la declaración de la víctima pueda ser considerada de prueba de cargo suficiente para desvirtuar esa presunción interina de no culpabilidad, analizada la motivación de la sentencia impugnada, dentro de nuestro ámbito de supervisión, en relación al hecho ocurrido el día 16 de mayo de 2013, apreciamos que se ha producido la vulneración de tal derecho fundamental.

En efecto, frente al criterio que mantiene la resolución impugnada, no era baladí 'entrar a valorar si los denunciantes tenían o no justificación para estar escondidos ese día frente al colegio o si Alejo cumplía adecuadamente su obligación de recoger a su hija en el colegio', porque ese comportamiento de aquéllos no resultaba irrelevante, en primer lugar, para valorar el conflicto subyacente entre el acusado y los denunciantes, y, en segundo lugar, porque también por parte de una persona que está protegida por una medida cautelar o una pena debe adoptarse un mínimo comportamiento diligente tendente a garantizar el cumplimiento de la decisión judicial, evitando situaciones que puedan poner en peligro su propia seguridad, sin que ello suponga que se le exija una acción extraordinaria o especialmente cautelosa ni limitar su libertad deambulatoria.

Es más, para confirmar la existencia de una cierta obligación por parte de la víctima, podemos señalar que alguna parte de la doctrina y ciertas sentencias de Tribunales han condenado a aquélla por cooperar al quebrantamiento mediante alguna acción u omisión.

En este sentido, es diáfano que tal conducta de aquéllos en el sentido de esconderse en un portal para ver si recogía la niña, especialmente de la Sra. Ruth , conociendo que existía una prohibición de aproximación por parte del acusado, en la mejor de las consideraciones puede ser estimado como inadecuado, y el hecho de que no haya sido ni tan siquiera acusado por quebrantamiento de condena en relación a este hecho es significativo de cómo la conducta de aquélla, y, por ende, la del Sr. Alejo , que también conocía la restricción judicial, fue inapropiada.

Aun así, prescindiendo de esa inadecuación o improcedencia de esa común acción, a este Tribunal el que hubiera una contradicción tan relevante entre la declaración de ambos testigos sobre el encuentro entre el acusado y ellos, en relación a la existencia de insultos hacia aquellos no le resulta irrelevante, porque nos genera dudas sobre qué pasó realmente, y en particular sobre las características y peculiaridades de la acción reprochada al acusado.

También nos genera dudas el propio hecho de la acción de ocultamiento, porque si realmente querían vigilar si el acusado iba a ejercitar su derecho de visitas, podrían haberse colocado en un lugar, verdaderamente oculto, vigilando a una cierta distancia su comportamiento, sin ser vistos y sin tener que cruzarse o encontrarse con el acusado, controlando al mismo tiempo si la niña se quedaba sola o no.

Ese comportamiento nada diáfano de los denunciantes más bien nos provoca que se pueda poner en cuestión todo su testimonio incriminatorio.

También estimamos que la Juez del Juzgado de lo Penal tuvo que tomar en consideración a la hora de estimar como suficiente la declaración de los denunciantes la existencia de unas malas relaciones, y al posible interés de la Sra. Ruth en perjudicar al acusado y beneficiarse en un posible cambio del régimen de visitas.

El apelante alude en la alegación cuarta y justifica que el Sr. Alejo fue condenado por el Juzgado de Instrucción número dos de Miranda de Ebro como autor de una falta de injurias por unos hechos ocurridos el día 7 de enero de 2013, siendo condenada también la Sra. Ruth por una falta de respeto a los agentes de la autoridad, en el contexto de un cambio de guarda o en el desarrollo de un régimen de visitas (folios 191-193), y también se ha acreditado que la Sra. Ruth fue condenada por el incumplimiento de obligaciones familiares (no facilitar la comunicación de la hija común con el acusado), en relación al hecho ocurrido el día 30 de mayo de 2013(folios 187-190), lo que también tendrá su trascendencia respecto al acto enjuiciado correspondiente a esa data.

Finalmente, la existencia de un conflicto en relación al régimen de visitas se prueba mediante la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número dos de Miranda de Ebro dictada en el proceso de medidas provisionales previas a la demanda, que desestimó la pretensión de suprimir la visita intersemanal (folios 196- 197), que por el número de procedimiento (590/12) y la fecha de la sentencia (7 de febrero de 2014 ) se puede entender que estaba tramitándose y sustanciándose precisamente cuando tuvo lugar ese suceso analizado.

Pues bien, en este contexto y ambiente de tensión y conflicto, en una situación en que la denunciante, y, por ende, por razones afectivas, el otro denunciante podrían tener un interés en una inculpación y condena del acusado, personándose, en fin, ambos testigos en un lugar en el que no deberían haber estado, el Juzgado debió tener en cuenta el riesgo de que aquellos testigos pudieran no ajustarse a la verdad.

En estos contextos, la exigencia de una corroboración periférica relativa a la acción antijurídica se muestra como elemento determinante para conferir a las declaraciones de las (supuestas víctimas) una virtualidad probatoria suficiente para desvirtuar aquel derecho fundamental.

Aun más, según nos enseña la Psicología del testimonio, en ese contexto concreto en que se produjo el encuentro y con ese grado de tensión e animadversión, había de tenerse en cuenta que se incrementaba notablemente la posibilidad de que la percepción visual de los testigos fuera errónea, configurando como un gesto amenazador lo que podría ser cualquier otro acto neutro.

En tal sentido, sin llegar a señalar que los testigos falten a la verdad en las manifestaciones que han hecho, se alza, aunque no se haya planteado, como alternativa plausible, que pudieran interpretar como un signo amenazador lo que fue cualquier otro gesto realizado por el acusado.

Cuando se trata de gestos o de actos corporales, según nos enseña la experiencia, la práctica judicial y aquella ciencia, ciertas personas en determinadas situaciones, especialmente con temor o en tensión pueden percibir actos neutrales o equívocos de una determinada manera que no se corresponde con la realidad.

Ya hemos advertido en otras ocasiones en relación a este tipo de gestos que pueden ser considerados amenazadores, como pasarse el dedo por el cuello, que, a falta de otras pruebas, ante el alto riesgo de equivocación sensorial, se ha de ser especialmente escrupuloso para llegar a la convicción de que tal amenaza ha tenido lugar debiendo contrastar debidamente la fiabilidad del testimonio, la posibilidad de error y finalmente, en su caso, el inequívoco carácter intimidatorio.

Pues bien, esta Sala, teniendo en cuenta los datos y circunstancias expuestos, alberga serias dudas razonables sobre el hecho de que el acusado llevara a cabo un gesto amenazador, pasándose el dedo por el cuello, y, por tanto, no puede convalidar esa condena.

En consecuencia, el acusado debe ser absuelto del delito y la falta de amenazas por las que estaba acusado con respecto al hecho del día 16 de mayo de 2013.

SEGUNDO.-El acusado también ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena con respecto a un hecho ocurrido el día 30 de mayo de 2013, habiendo sido condenada la propia denunciante por el incumplimiento del régimen de visitas, según hemos expresado en el anterior fundamento de derecho.

Estrictamente, únicamente tenemos como prueba directa de la presencia del acusado en las inmediaciones del domicilio de la Sra. Ruth la declaración de la hija de aquél, Aurora , que expresó que lo vio merodeando sobre las 4,30- 5 de la tarde, primero en el parque, cuando estaba con Francisca , la hija común de acusado y aquélla, y más tarde desde la terraza observando cómo el recurrente circulaba con la furgoneta, y las declaraciones de aquéllos son pruebas testificales de referencia que confirmarían ese testimonio, y nuevamente, frente al criterio que puede mantener la sentencia, las declaraciones de la Sra. Ruth y el Sr. Alejo en el contexto de tensión descrito y ante la animadversión existente son sospechosas.

Al hilo de los razonamientos impugnativos que ofrece la apelante, hemos de señalar que, en principio, la declaración de la menor en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no puede ser valorada como prueba de descargo, porque no se practicó en el juicio oral con todas las garantías, y ni tan siquiera se cumplieron las garantías en la fase de instrucción, puesto que, como suele ser habitual en aquel órgano (y en otros Juzgados de Instrucción), como hemos tenido ocasión de indicar en otras resoluciones, se llevó a cabo la deposición de la menor, sin garantizar la contradicción, al no permitir que la letrada del imputado, que ya estaba personada y actuaba en defensa de éste, pudiera participar en el interrogatorio de aquella en alguna de las formas previstas en la LECr. para evitar la confrontación visual y la posible victimización secundaria.

Es de recordar una vez más que solo las pruebas de cargo y de descargo practicadas con todas las garantías, normalmente en el plenario y excepcionalmente en la fase de instrucción ( si no se pueden reiterar en el juicio oral) cumpliendo ciertos presupuestos, en particular en lo que ahora interesa la contradicción, dando oportunidad al letrado del imputado a que en al menos una ocasión a lo largo del proceso haya podido interrogar al testigo, y su introducción en el plenario mediante una lectura expresa (sin ser válida la mera cláusula de estilo 'por reproducida' relativa a la prueba documental), son las pruebas que se pueden valorar por el Juzgado de lo Penal para inferir una determinada secuencia fáctica.

Por ello, en este caso, si la letrada del acusado quería valerse del testimonio exculpatorio de la niña, debió interesar que Francisca declarara en el juicio oral utilizando alguna de las previsiones legales sobre esta cuestión ( arts. 707 y 731 bis LECr .).

Ello no obstante, sí podemos recuperar que el Sr. Alejo afirmó en el juicio oral 'que Francisca dijo que el día que se quedó con Aurora no vio a su padre'.

Y esta manifestación de la niña, que, por lo demás, se recoge en el acta judicial, no puede ser obviada y puede generar un mínimo de duda sobre lo ocurrido.

Aparte de esto, a la hora de valorar la credibilidad del testimonio de Aurora , nos llama la atención y sorprende y, por ende, nos genera dudas sobre lo presenciado por parte de esa testigo, que, habiendo visto aquélla al acusado, éste no viera a Aurora y a su hija.

En efecto, si, como se puede inferir nítidamente de la prueba practicada, e incluso de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número uno de Vitoria- Gasteiz en el juicio de faltas en el que se le condenó a la Sra. Ruth , el acusado ese día tenía la clara intención de llevar a cabo el régimen de visitas que le correspondía con su hija, porque legítimamente quería estar con ella, una vez que, según el relato de aquella testigo de cargo, le vio al apelante durante una media hora por las inmediaciones del domicilio, estando con la niña, y, conforme a su relato incluso Francisca le dijo a aquélla que era su padre, resulta lógico y acorde a máximas de experiencia inferir que durante ese período en algún momento también el acusado debió ver a su hija (y a Aurora ), y lo lógico y coherente con tal voluntad y deseo es que el padre se hubiera acercado a su hija, hubiera hablado con ella, y hubiese habido algún contacto, llegando incluso a llevársela según le correspondía.

Si existen dudas sobre ese testimonio directo, las declaraciones testificales de referencia no son suficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

En todo caso, en un caso excepcional y extraordinario como el presente, en que la Sra. Ruth ha sido condenada penalmente por el incumplimiento de régimen de visitas impuesto judicialmente, llegando a señalar la sentencia condenatoria, que se ha de tener en cuenta por el efecto positivo de la cosa juzgada, que 'la madre de forma consciente y voluntaria¿ impidió al padre estar con su hija¿', aunque no se haya alegado expresamente (seguramente porque la tesis que vamos a exponer es muy técnica y un letrado tal vez no la conozca o no se atreva a exponerla por el miedo a confesar el acercamiento), dentro de nuestro ámbito de control de la prueba practicada y de aplicación del derecho, dado que podemos inferir que ese día el acusado actuó exclusivamente con la finalidad de poder cumplir con su deber de visitar a su hija y llevar a cabo esa comunicación que le correspondía legalmente, podemos configurar sin vacilación una situación de error invencible en relación con la creencia equivocada de la concurrencia de una eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, de acuerdo con lo establecido en el art. 14.3 CP , en relación al art. 20.7º CP derecho, al constituir el derecho de visitas del progenitor no custodio, según la jurisprudencia del TS, Sala 1ª, un derecho-deber.

En efecto, el acusado, según lo probado, al actuar ese día, exclusivamente quería llevar a cabo la comunicación con su hija, que constituye su legítimo derecho y su deber, puesto que así se deduce de su testimonio y muy primordialmente de la sentencia dictada en el referido Juicio de Faltas.

Por otro lado, pudo razonablemente creer (aunque fuera errónea su creencia) que ese día, en orden a lograr comunicarse con su hija, para lo cual, reiteramos, tenía derecho, y queriendo cumplir con su deber, era legal llevar a cabo una conducta que, sin querer quebrantar la orden judicial, o hacerlo solo finalisticamente para conseguir ejercer su derecho, y sin pretender vulnerar la integridad física y psíquica que protege la prohibición de aproximación, le permitiera finalmente conseguir ejercitar ese derecho-deber.

Y, existiendo ese razonable error, que puede ser calificable de invencible, por las circunstancias concretas del caso (en particular la condena de la Sra. Ruth ) sobre la licitud de su comportamiento al querer cumplir con su deber respecto de la niña y ejercer su legítimo del derecho de visitas, es dable aplicar el art. 14.3 CP , en relación a la eximente prevista en el art. 20.7º CP .

Según la jurisprudencia del TS ( STS 17/03, de 15 de enero; 457/03, de 14 de noviembre ; 601/05, de 10 de mayo y 411/06, de 18 de abril ), el error acerca de la significación antijurídica de la conducta o error de prohibición puede ser: a) directo, cuando el actor ignora la desvalorización que el derecho atribuye al hecho cometido y b) indirecto, cuando conociendo la desvalorización del derecho, el sujeto cree erróneamente que se halla desvirtuado por la concurrencia de una causa de justificación, que a su vez puede versar sobre la virtualidad justificante de una determinada situación de hecho, es decir, sobre la existencia de una causa de justificación, o bien sobre los hechos que determinan la justificación.

Pues bien, en nuestro caso, el acusado estrictamente conocía que existía una prohibición de aproximación a la madre, pero en este caso concreto, en que la madre conscientemente, según lo probado en una sentencia firme, impidió el cumplimiento del deber y ese legítimo derecho de visitar a la menor, sí que se puede admitir una creencia errónea sobre la concurrencia de una causa de justificación, al querer satisfacer ese deber y ejercer ese ejercicio legítimo de tal derecho, lo que se configura en nuestro Derecho en el art. 14.3 CP , en la medida que igualmente se puede considerar razonablemente probado que su única voluntad al acercarse al domicilio era cumplir con su deber de padre y conseguir ejercitar tal derecho a estar con su hija, pudiendo pensar, por ello, reiteramos, en esta concreto contexto que ese comportamiento no estaba prohibido en el marco del cumplimiento de su deber o del ejercicio de su derecho.

En consecuencia, también al aplicar esa eximente completa, es de absolver al acusado, si bien debemos insistir en que fundamentalmente tenemos serias dudas sobre el hecho de que Aurora le viera al acusado.

En conclusión, estimándose íntegramente el recurso de apelación, debe ser absuelto también de este delito de quebrantamiento de condena, y, por ende, según lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, de todos los delitos por los que había sido acusado y condenado.

TERCERO.-Las costas de ambas instancias se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y art. 123 CP , al haber sido absuelto el acusado y haberse estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Javier Area Anitua, en nombre y representación de D. Alejo , contra la sentencia número 303/14, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz en los autos de Procedimiento Abreviado número 160/14 el día 22 de octubre de 2014, revocamos íntegramente dicha resolución y en consecuencia absolvemos a dicho acusado del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, de la falta de amenazas y del delito de quebrantamiento de condena por el que había sido acusado y condenado, con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.