Sentencia Penal Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 172/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0006646

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000172/2014- RECURSOS -

Dimana del Nº 000396/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante Epifanio y Gabriel

Abogado NIEVES LILLO ERADES

Procurador VERONICA FERRER CASANOVA

SENTENCIA Nº 000038/2015

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Magistrados/as

Dª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

D. FRANCISCO JOSÉ PASTOR ALCOY

===========================

En Alicante, a veintiocho de enero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 92/14de fecha 10 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 396/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 60/2012del Juzgado de Instrucción de nº 1 de Alicante, por delito de robo con fuerza en las cosas; Habiendo actuado como parte apelante Epifanio Y Gabriel , representadospor la Procuradora Dª Verónica Ferrer Casanova y dirigido por la Letrada Dª Nieves Lillo Erades y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL representado por Dª Consuelo Aldea Dorado.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el día 1 de marzo de 2012, sobre las 01:00 horas, Epifanio y Gabriel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando en concierto previo y con propósito de enriquecimiento, tras realizar un agujero en la valla circundante de la obra en construcción sita en la calle Rosa Chacel de Alicante, propiedad de la mercantil DIEMSA, se adentraron en ella y se apoderaron de una viga tasada en 71'53 euros.

Los desperfectos ocasionados en la valla han sido peritados en 60 euros. La viga fue recuperada y entregada al propietario.'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Epifanio y Gabriel , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, tipificado en los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de (cada uno de ellos) UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y el pago de las costas procesales; así como que indemnicen conjunta y solidariamente a la mercantil DIEMSA en la cantidad de 60 euros por los daños ocasionados.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Epifanio Y Gabriel , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba, E INFRACCIÓN EN LA APLICACIÓN DE LOS ARTS 237 , 238.2 º Y 240 DEL Código Penal , por un delito de robo con fuerza en las cosas, con mención final a la infracción por no aplicación del art. 24 de la CE .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 28/01/2015.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena a los apelantes como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas. De conformidad con el art. 238 del Código Penal el robo con fuerza en las cosas exige la acreditación fehaciente de que el autor del hecho para acceder al lugar donde se encuentran los objetos sustraídos ha hecho uso de alguna de las modalidades de ejecución descritas taxativamente en dicho precepto, destacando el apartado 2º, por lo que ahora nos interés, el rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. Como destaca conocida jurisprudencia cuya cita es innecesaria, es ineludible que queda acreditado que el autor ha desarrollado una energía criminal encaminada a burlar las barreras de protección dispuestas por el titular o poseedor del bien, a través de alguna de las modalidades de fuerza típica. Las simples vallas de obra perimetrales, cuya función y sentido es más la delimitación de la zona de trabajo y evitar el acceso de extraños a la obra que puedan resultar dañados, que la protección de bienes, pueden llegar a equipararse a una pared o tapia protectora, siempre que, en todo caso, quede debidamente acreditada su configuración, diseño, materiales, montaje y estado de conservación previo a los hechos para que efectivamente pueda hablarse de robo con fuerza. Razones de experiencia diaria nos enseñan que es habitual que carezcan de anclaje permanente al suelo, o que los distintos tramos o paneles no estén engarzados o unidos unos con otros, con lo que basta empujarlos como si de una puerta abierta se tratara. En tales supuestos no cabrá hablar de robo con fuerza. Todos dichos datos deben quedar debidamente acreditados en el acto del juicio, bien por prueba documental, fotográfica, o bien por declaración pormenorizada del legal representante de la empresa constructora o responsable o encargado que pueda acreditar todos dichos extremos.

De todos es sabido que solo cabe considerar prueba a la practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, inmediación, contradicción y defensa, salvo las concretas excepciones previstas en la Ley. Permite el art. 730 de la Lecrim . que tengan entrada en el acto del juicio declaraciones anteriores prestadas durante la frase de instrucción, bien por imposibilidad de su reproducción, bien como elemento de contraste, pero, en el primer caso, condicionado también a la efectiva contradicción (posibilidad efectiva de la defensa de interrogar al testigo de cargo o contradecir sus manifestaciones) y a que vengan amparadas por la fe publica judicial, por lo que solo cabe admitir las declaraciones prestadas en sede judicial, o las policiales si han sido expresamente ratificadas a presencia judicial bajo la fe del Secretario. Ninguna de esas dos circunstancias concurren en el caso presente, por lo que nunca debieron tener entrada las declaraciones del encargado o representante de la obra que optó por no acudir a juicio. Un policía observó un agujero,que no describe ni detalla, en la valla perimetral, pero la sentencia se completa con las declaraciones policiales del representante legal de la empresa que dice tienen entrada por la vía del art. 730 Lecrim . lo que ya hemos visto que esta vedado.

Siendo así las cosas, y no habiéndose acreditado el uso de fuerza típica para acceder al lugar donde se ubicaban los objetos que se pretendía sustraer, solo podemos hablar de una sustracción subrepticia, y, por tanto, de un simple hurto, que, al ser los objetos de valor inferior a los 400€, solo cabe calificar como una falta del art. 623 del Código Penal .

SEGUNDO.-Según conocida y reiterada jurisprudencia del T.S. y del T.C. (ver por todas las trascendental STC 63/2005 ) la prescripción penal supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal.

El transcurso del tiempo, a través de la prescripción, produce importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de derecho, contemplando el Art. 130 del C.P . la prescripción, del delito o de la pena, como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal junto con la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código , el indulto, el perdón del ofendido cuando la Ley así lo prevea ( Art.130 C.P .), no planteando ninguna duda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que, por su naturaleza jurídica y por los efectos que produce, debe encuadrarse en el ámbito del derecho sustantivo.

De manera que lo que la existencia de la prescripción de la infracción criminal supone es que ésta tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

La prescripción de la infracción criminal (sea delito o falta) existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala ( Art. 131.2 C.P . vigente en el momento de comisión de los hechos: seis meses para las faltas) sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo.

Constituye igualmente doctrina jurisprudencial consolidada que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso de los plazos legalmente previstos) aunque la solicitud no se plantee de forma procesal correcta, debiendo ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimientoen que se manifiesten con claridad la concurrencia de los requisitos y presupuestos que la definen, en aras de evitar pueda resultar condenada una persona que por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad criminal contraída.

De conformidad con lo que venimos exponiendo, y a la vista de la nueva calificación de los hechos como una mera falta de hurto, es procedente examinar de oficio la posible prescripción de los hechos a la luz de la doctrina establecida en el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010 que dice así: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.'

Es evidente que a partir del antedicho Acuerdo No Jurisdiccional habrá de apreciarse la prescripción intraprocedimental en todos aquellos supuestos en los que acabe condenándose por una simple falta y se aprecie durante la tramitación paralizaciones del procedimiento superiores a los seis meses, plazo de prescripción que determina el art. 131.2º C.P . para las faltas. Y ello, aunque tales paralizaciones hayan tenido lugar cuando las diligencias aún se encontraban en fase de diligencias previas. En el caso que nos ocupa la diligencia de remisión del juzgado de Instrucción es de fecha cinco de julio de 2012, la diligencia de reparto del día siete de julio de 2012, y la siguiente resolución dictada ya pro el Juzgado penal de 26 de junio de 2013. ha transcurrido en exceso el plazo de seis meses pro lo que los hechos deben considerarse prescritos.,

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio Y Gabriel ,contra la sentencia núm. 92/14de fecha 10 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 396/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 60/2012del Juzgado de Instrucción de nº 1 de Alicante, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución, ABSOLVIENDO a los acusados del delito de robo con fuerza del que eran acusados y declarando prescrita la posible falta de hurto, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-