Sentencia Penal Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 6/2015 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

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APELACIÓN PROC. ABREVIADO Nº 6/2015

Órgano de procedencia:..........Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen:........ Procedimiento Abreviado nº 79/2013

SENTENCIA Nº 38/2015

Presidente:...... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. Javier Gustavo Fernández Teruelo

En Gijón, a trece de febrero de dos mil quince.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 79 de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre insolvencias punibles, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 6 de 2015de esta Sala, entre partes, como apelantes Rodolfo , representado por el Procurador D. Mateo Moliner González y defendido por el Letrado D. Jon Álvarez Suárez Belauste, Montserrat representada por la Procuradora Dª. Ana-María Cases García y defendida por la Letrada Dª. Ana García Boto, y Severiano , representado por la Procuradora Dª. María Meana Piquero y defendido por la Letrada Dª. Gloria-María Moro Rodríguez y como apeladaPROMOCIONES Y CONTRATAS ALONSO y BARCO SL, representada por el Letrado D. Jon López Olidén y el MINISTERIO FISCAL, siendo PONENTE el ILMO. SR. D. Javier Gustavo Fernández Teruelo, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 19 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo: Que debo condenar y condeno a Rodolfo , Montserrat y Severiano como autores criminalmente responsable (sic) de un delito de insolvencia punible, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis mil cuatrocientos ochenta euros (270 días de arresto caso de impago) resultante de multa de dieciocho meses con cuota día de doce euros, a cada uno, a que indemnicen conjunta y solidariamente a Promociones y Contratas Alonso Barco S.L. en 333.331,57 euros y al pago, por 1/3 partes, de la mitad de las costas causadas, incluidas, en tal proporción, las de la acusación particular. § Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles LJ Sama Promociones Inmobiliarias y LJ Comercial Marrazki SL. § Asimismo debo absolver y absuelvo a los referidos de los demás hechos que se les imputaban declarando de oficio la mitad de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los condenados, dándose traslado al Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 6 de 2015, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

A.- RECURSO DE Montserrat

PRIMERO.-Se alega, en primer lugar, la supuesta vulneración del principio de seguridad jurídica (cosa juzgada: art. 9.3), argumentando para ello que ya habría recaído una sentencia condenatoria en el ámbito civil sobre los hechos que motivan el presente procedimiento. Dicho motivo no puede prosperar; el sentido y objetivo de ambos ordenamientos jurídicos (penal y civil) no es en absoluto coincidente; en particular, el procedimiento civil que ha sido seguido a instancia de la querellante PROMOCIONES Y CONTRATAS ALONSO Y BARCO S.L. ha tenido como objetivo la recuperación o cobro de unas cantidades económicas debidas, mediante la anulación de determinadas operaciones que impidieron la satisfacción de tales créditos, objetivo (cobro) que por cierto -hasta la fecha- no se ha conseguido. Por el contrario en el Derecho penal el objetivo es castigar (concepto retributivo unido al resto de las finalidades atribuidas a la pena) al autor o autores de un hecho delictivo tipificado como tal en el Código penal, en base a la lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico; sólo después y de modo complementario se activa la llamada responsabilidad civil derivada de dicho ilícito.

En cuanto al delito que nos ocupa el legislador penal, a través de la regulación de los tipos de insolvencia, decidió adelantar las barreras de protección jurídica en el ámbito de la protección a los derechos de crédito. Cabe recordar cómo el art. 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, y que en este contexto la protección del crédito es pieza esencial de la estabilidad del mismo, bien que ello no deba tener el efecto perverso de criminalizar todo incumplimiento contractual, por ello habrá de distinguirse las ilicitudes, que por integrar los elementos del tipo penal del art. 257, deben quedar dentro del Código Penal como constitutivas de alzamiento, de aquellas otras que aun constituyendo una conducta de favorecimiento de acreedores debe quedar extramuros del Código Penal, siendo el elemento diferenciador que determinará la ilicitud penal, la existencia con constreñimiento jurídico de pago que el actor trata de eludir, dificultar o dilatar mediante el acto de disposición de sus bienes.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se alega por la parte apelante incongruencia omisiva en la sentencia apelada; se aducen problemas de representación sobre los que supuestamente el juez de instancia no se habría pronunciado y, en particular, la falta de poder especial y ausencia de firma del querellante.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que ante este tipo de argumentos ha de examinarse si dicha omisión ha determinado o no una efectiva indefensión, pues el radical efecto de la nulidad no se deriva de cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente de aquellas que ocasionen indefensión en sentido material. Esta indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio , y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero , entre otras). Nada de eso ha ocurrido en el supuesto objeto de examen, lo que nos obliga en consecuencia a desestimar el presente motivo.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso se solicita la nulidad de actuacionesal hacerse responsables civiles subsidiarias a las personas jurídicas, las cuales no habrían sido traídas al proceso. Recordemos que en el presente supuesto ninguna persona jurídica ha sido imputada ni lógicamente condenada, pues no se ha aplicado el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que no estaba vigente en el momento de comisión de los hechos. Consta la expresa citación de las personas jurídicas, citación lógicamente realizada a través de sus representantes, pues no existe otra manera de hacerlo y estos han decidido, libre y voluntariamente, no comparecer, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo planteado.

CUARTO.-Se alega a continuación una deficiente motivaciónde la sentencia apelada, afirmando que la misma omite toda referencia a la prueba que ha servido para condenar a Montserrat y añadiendo que no se explicaría por qué considera delictivo el comportamiento de la condenada.

Tiene reiteradamente dicho el Tribunal Constitucional que la exigencia de motivación de las sentencias establecida en el art. 120.3 de la Constitución se vincula directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, y así, entre otras muchas, en su sentencia núm. 116/1986, de 8 de octubre , se dispone que cuando la Constitución, en su art. 120.3 , y la Ley exigen que se motiven las sentencias, imponen que la decisión judicial esté precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan, exposición que permita a las partes conocer las razones sobre las que se asienta la resolución judicial y que, por otro lado, facilite el control por los órganos jurisdiccionales superiores de la decisión adoptada.

En el caso objeto de recurso sorprende a este tribunal que se hable de falta de motivación, cuando lo que se aprecia en los distintos fundamentos de la sentencia es una explicación de los hechos delictivos por los que se condena extremadamente detallada y en particular sobre las razones que han llevado a considerar a Montserrat autora del delito por el que ha sido condenada, extendiéndose dicha explicación nada menos que a lo largo de 10 páginas (fundamento número dos), que omitimos reproducir y donde se detallan una tras otra las operaciones llevadas a cabo por PROFERLO S. L. con la participación de la condenada -prácticamente la única beneficiaria de las ventajas obtenidas con el ilícito proceder, al ser la titular del 99% del capital-; y también las continuas y persistentes operaciones de alzamiento y ocultación de bienes destinadas a eludir, dificultar o dilatar el constreñimiento jurídico de pago. La sentencia explica con detalle cómo la sociedad de la que era propietaria recibía comunicación de todo lo actuado, de las diferentes resoluciones judiciales y se explica cómo ella era conocedora de la deuda, llegando a reconocer la misma ante el juzgado de lo mercantil. En cuanto a las operaciones obstruccionistas se explicita su comportamiento en tal sentido y, en particular, llama la atención la operación inexplicable, fuera del contexto delictivo, consistente en la devolución de 80.000€ correspondientes a un préstamo personal de 100.000€ recibidos de la propia entidad PORFERLO S. L. (de la que recordemos era casi única propietaria), pese a que dicho crédito no vencía hasta cuatro años después y pese a que el tipo de interés era del 0%. A ello se añade aún el destino que tuvo de inmediato ese dinero (siempre con el objeto de evitar hacer frente a las obligaciones), en concreto, la ampliación de capital de LJ SAMA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, empresa también administrada por Rodolfo . Todos estos comportamientos que claramente la incriminan y muchos otros se especifican nítidamente en la sentencia, por lo que no hay en absoluto falta de motivación suficiente, lo que nos lleva a desestimar el presente motivo.

QUINTO.-Se alega en quinto lugar un supuesto error en la valoración de la pruebay en particular se reclama la supresión de determinados hechos probados de la sentencia, alegando que la ahora apelante desconocía las operaciones irregulares que han determinado su condena.

Con reiteración esta Sección ha manifestado que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece este Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quode tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia; en definitiva que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Nada de eso ha ocurrido en el supuesto objeto de examen, en el que -como ya se apuntó en el motivo anterior- toda la explicación es perfectamente coherente y aparece avalada por un amplio historial judicial extrapenal y -sobre todo documental- que ha llevado al juez penal a la convicción -y también a este tribunal- de la realidad de los hechos que se le atribuyen y de la correcta incardinación de los fundamentos de derecho que determinaron la sentencia condenatoria.

El motivo se sustenta, en definitiva, en una mera discrepancia por parte del recurrente con el juez a quosobre la valoración del resultado de la prueba practicada en el acto de la vista oral y de la aplicación legal procedente a los hechos probados que ha efectuado el juzgador, pretendiendo en síntesis sustituir conforme a los intereses que representa y hacer prevalecer su propia, personal, sesgada e interesada versión de los hechos objeto del procedimiento sobre la imparcial e inmediata percepción y valoración de la prueba realizada por el juez 'a quo' en el acto de la vista y recogida en el apartado de los hechos probados, lo que no es procedente salvo palmario error en la valoración de la prueba o conclusión absurda, lo que -como ya hemos dicho- aquí no ocurre. Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/49, tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que sólo a él corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente.

SEXTO.-Se alega como motivo la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ); se aduce en tal sentido que junto a la actividad probatoria recogida en la sentencia, omite el juzgador exteriorizar el razonamiento que le lleva concluir la relación de causalidad entre los hechos base y la consecuencia.

Conforme a una reiterada doctrina, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia conduce a este tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c)una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y d)una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el 'iter' discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos este tribunal viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del juez a quode las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Si bien, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como la amplia prueba documental, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de este tribunal, siempre que el juez a quohaya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Insistimos en tal sentido en lo que ya hemos apuntado en el fundamento cuarto de este primer recurso. Si bien es cierto que una parte importante de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida tiene un carácter expositivo, ello se complementa con una valoración más escueta -por la evidencia de la responsabilidad de la apelante-, pero suficiente para explicar las circunstancias que prueban su responsabilidad en el hecho delictivo y la conexión reclamada por la apelante. La pretensión de la parte de convencer a este tribunal de que 'ella no se enteraba de nada' y delegar toda la responsabilidad en el fallecido no se sostiene por el acreditado, incluso documentalmente, conocimiento que ella tenía de todas las operaciones y resoluciones judiciales y también porque en otras ocasiones participaba directamente en operaciones de elusión de sus obligaciones; en particular la ya citada devolución del crédito o los ingresos y extracciones realizados en cuenta, entre muchos otros. Por todo ello, debe en consecuencia desestimarse el presente motivo.

SÉPTIMO.-Se alega en séptimo lugar infracción de ley y doctrina jurisprudencial

a) Autoría:

Se afirma por la recurrente la existencia de una indebida aplicación de los arts. 28 b y 31 CP , argumentado -de nuevo- que ha sido condenada por el mero hecho de ostentar el 99% del capital y en base a la confusión entre las categorías de socio y de administrador.

El art. 31 CP recoge una fórmula con la que se pretende transmitir los elementos objetivos de autoría a sujetos que han llevado a cabo materialmente la acción (u omisión) típica, sin ser sin embargo los sujetos cualificados por el tipo legal. En concreto, se determina la responsabilidad penal del que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica y también a quien actúe en nombre o representación de otra persona física. Se trata de una cláusula capaz de atribuir la cualidad subjetiva típica a la persona física que realmente ejecutó o dio la orden de ejecutar (u omitir) la conducta que finalmente resulta delictiva en representación de la entidad jurídica formalmente cualificada.

Pues bien, a la apelante no se le ha condenado como representante de derecho (administradora) de la sociedad, pues no lo es. Su conducta y algunos de sus comportamientos encajan -sin embargo- en la representación de hecho a la que también alude el art. 31 CP ; pero es que, además, consta acreditada su participación directa en el hecho principal, mediante operaciones a las que ya se ha aludido en motivos anteriores.

b) Responsabilidad civil derivada del delito.

Se alega que la parte demandante ha optado por ejercer la acción civil y ha obtenido sentencia favorable lo que implicaría la irrelevancia del proceso penal. Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado al principio. No se atisba a ver en qué medida afecta a la existencia del delito la circunstancia de que se hayan iniciado actuaciones civiles dirigidas a la recuperación del crédito; obviamente el legítimo derecho de la parte de tratar de recuperar su dinero no excluye, ni tiene nada que ver, con la existencia del delito, cuestión a la que -como decimos- ya aludimos en la primera parte de esta resolución.

Se añade a continuación que la responsabilidad civil no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir debido a que la misma no nace del delito. Tiene en principio razón la apelante con este planteamiento.

La sentencia núm. 30/2006 de 16 enero del Tribunal Supremo considera que: a) La responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones simuladas de venta de fincas, declarando la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de las fincas vendidas por los procesados, así como la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo las fincas vendidas a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito (véase STS de 25 de septiembre de 2001 y las que en ella se citan).

b) En el delito de alzamiento de bienes el propósito de los autores consiste fundamentalmente en eludir el pago debido a los acreedores, defraudando con ello el principio de responsabilidad universal derivado del art. 1911 del Código Civil . En consecuencia, el objetivo del proceso penal, en la vertiente que afecta a la responsabilidad civil, debe orientarse a la recuperación de la situación jurídica que tenían los acreedores en el momento de realizar contratos o contraer obligaciones que supongan un pago en dinero por parte de los acreedores. La indemnización de los perjuicios comprende los que se hubiesen causado por razón del delito y las cantidades adeudadas en el caso enjuiciado, como en el contemplado por la sentencia citada, habían nacido en virtud de una relación contractual válidamente contraída y concertada con anterioridad al hecho delictivo por lo que no puede establecerse su pago, como consecuencia del delito de alzamiento de bienes.

c) En esta misma línea, la restitución de los bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única( art. 110 CP ). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es ' líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor'(en el mismo sentido SS. 16/3/92 y 12/7/96 ).

Es precisamente esa la solución la que ha tenido que darse al supuesto ahora examinado, en la medida en que se ha producido una salida de bienes inmuebles del patrimonio de la sociedad deudora que, finalmente, han terminado en manos de terceros, en principio, de buena fe, y que además no han sido llamados al proceso. El patrimonio extraído de PROFERLO S.L. pese a la existencia de sentencias civiles en el sentido de ordenar su restitución, no ha vuelto a la sociedad y, en particular, los bienes inmuebles vendidos a COMERCIAL MARRAZKI S.L. fueron posteriormente gravados con hipotecas por un total de 135.000€ más intereses. A la vista de todo ello es correcta la forma de determinación de la responsabilidad civil contenida en la sentencia apelada y debe, en consecuencia, desestimarse el motivo.

OCTAVO.- Dilaciones indebidas.

La propia apelante tras hacer referencia a las fechas de inicio y finalización del procedimiento (7 octubre de 2008-19 de septiembre de 2014) reconoce que la enfermedad terminal que finalmente determinó el fallecimiento del que fuera administrador de la entidad PROFERLO fue lo que con carácter principal provocó las demoras en el proceso. A ello se añade, como afirma la sentencia apelada, que según el entendimiento clásico de esta circunstancia, para se pueda apreciar no basta sólo con que el órgano judicial haya incurrido en un retraso que pueda considerarse, a tenor de los requisitos exigidos dilación indebida -esto es, que atendiendo a la mayor o menor complejidad del litigio, el margen ordinario de duración de procesos similares, y al comportamiento procesal, tanto de los litigantes como del órgano jurisdiccional, no pueda considerarse que se haya dictado resolución en un plazo razonable- sino que, además, es necesario que el interesado haya denunciado las dilaciones permitiendo su reparación.

Con la nueva redacción del art. 21.6 del CP ahora se exige expresamente la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la Administración de Justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se enuncian de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable ( SSTS de 5 de mayo y de 5 de octubre de 2011 , entre otras).

Por otra parte, la alegación en apelación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos ( STS, 381/2013 de 10 de abril ). Nada de eso se hace el recurso presentado que se limita a referirse genéricamente al plazo trascurrido entre la denuncia y la sentencia, sin aclarar qué periodos de dilaciones o retrasos injustificadas han tenido lugar; en todo caso, aun no siendo obligación de este tribunal sino, como decimos, de la parte apelante, dicha labor de identificación, no se ha podido encontrar en la revisión de todo el proceso ningún periodo prolongado de inactividad, más allá de los atribuidos a la actitud de alguno de los condenados, a la complejidad de la causa (conformada por 8 tomos) y a las circunstancias médicas que condujeron al fallecimiento de uno de los inicialmente imputados; la suma de todo lo expuesto lleva también a desestimar el presente motivo.

NOVENO.- Vulneración del art. 66.6º CP .

La apelante alega la vulneración del aludido precepto al haber sido impuesta una pena de 2 años y 6 meses de prisión. Tal pretensión no se puede sostener, en la medida en que el referido precepto posibilita la imposición de la pena en la extensión que el juez o tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la menor o mayor gravedad del hecho. La pena impuesta está dentro del límite de la pena en su mitad inferior (de un 1 año a 2 años y medio) y su selección se ha motivado convenientemente en la sentencia, en atención a la gravedad cuantitativa y la reiteración en la realización de los hechos típicos dirigidos a evitar que se hiciera efectivo el cobro de las cantidades adeudadas.

En cuanto a la aludida responsabilidad civil directa y solidaria cabe recordar a la parte apelante que no se ha condenado penalmente a la persona jurídica.

Debe en consecuencia desestimarse el motivo y con ello todo el recurso presentado por la parte.

B.- RECURSO DE Rodolfo

PRIMERO.-Presunción de inocencia y quebrantamiento de forma.

Se alega por la parte apelante que no ha existido prueba bastante para condenar a Rodolfo , añadiendo que la sentencia no expresa qué hechos se consideran probados, existiendo además una supuesta contradicción entre ellos. Frente a tal posicionamiento, tal y como ya hemos expuesto en respuesta a los motivos del recurso anterior y como, recoge la sentencia apelante y explicita el Ministerio Fiscal, Rodolfo ya actuaba como administrador de la sociedad desde el año 2008, habiendo intervenido en todo momento (así consta acreditado en toda la documental) en las numerosas diligencias llevadas a cabo en el Procedimiento de Ejecución de Títulos judiciales núm. 3026/2008 del Juzgado de primera instancia número 1 de Villaviciosa. En la documentación relativa a dicho procedimiento se constata la práctica personal de numerosas actuaciones procesales sobre resoluciones tendentes a la ejecución de la sentencia recaída. Ha quedado además acreditado, y así lo recoge la resolución apelada, como el condenado activó numerosas iniciativas mercantiles para tratar de impedir (lográndolo) el abono de la cantidad adeudada a la querellante, celebrando en particular acuerdos fraudulentos tendentes al vaciamiento patrimonial de la sociedad PROFERLO S. L., siempre con el objeto de eludir el pago; todas esas operaciones aparecen detalladas en los hechos probados de la sentencia apelada y, en cuanto a su modo de configuración, ya los hemos explicitado en los motivos del recurso anterior. Debe por todo ello y en consecuencia desestimarse el motivo presentado.

SEGUNDO.- Indebida aplicación de norma.

Alega en particular la parte apelante que no se darían los requisitos del delito de insolvencia punible contenido en el art. 257 CP . El alzamiento de bienes ( art. 257, 1, 1º CP ) equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse; ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades. Así, conforme con estas premisas conceptuales, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2005 , con cita de la de 15 de octubre de 2003 , resume la doctrina de nuestro Alto Tribunal sobre el concepto y elementos de este delito, entendiendo por alzamiento de bienes una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes, sin que requiera la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo' ( SSTS. 31/1/2003 , 5/7/2002 , entre muchas otras). Se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º)existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11/3/2002 ).

2º)un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2.

Lo que castiga el art. 257 CP es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS. 1609/2001 de 18 de septiembre , 1962/2002 de 21 de noviembre , 1471/2004 de 15 de diciembre ). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26 de marzo).

3º)resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º)un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1 de octubre , 652/2006 de 15 de junio , 446/2007 de 25 de mayo ). Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes, si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15 de octubre , 7/2005 de 17 de enero ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27 de noviembre , 808/2001 de 10 de mayo , 1717/2002 de 18 de octubre ).

Por su parte, el número 2º del art. 257, 1 castiga unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; en concreto a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

En el supuesto examinado, como de modo correcto explicita la sentencia apelada, están presentes todos los elementos enunciados. En tal sentido, y al igual que expusimos en respuesta a los motivos del recurso anterior, la afirmación de que el ahora apelante 'no conocía la deuda' y que por ello faltaría el elemento subjetivo intencional no es sostenible desde ningún punto de vista. La pretensión de todos los apelantes de atribuir toda la responsabilidad al fallecido Borja se enfrenta con la realidad de los hechos acreditados, que pone de manifiesto como el apelante tomaba todas las decisiones, conocía las diferentes resoluciones judiciales que insistían en tratar de poner fin a su actitud obstruccionista de cobro y, sin embargo, enlazaba una tras otra las distintas fórmulas dirigidas a evitar el pago al que estaba obligado mediante el progresivo alzamiento de bienes y ocultación patrimonial, a través de operaciones simuladas que aparecen perfectamente descritas en la sentencia apelada. En esta línea llega incluso a alegar el recurrente que no se le notificaban las diferentes resoluciones de los tribunales 'a título personal'; obviamente no sólo no existía ni existe obligación de hacerlo, sino que, si así se hubiera hecho, habría sido un proceder, aún sin trascendencia jurídica, como mínimo, equivocado. Las resoluciones se le notificaron de forma fehaciente y reiterada a quien se le tenían que notificar y las recibió en su condición de administrador de la sociedad. El apelante reconoce expresamente que se le notificó reiteradamente en su condición de administrador de la sociedad y, pese a ello, persistió e intensificó su actitud de insolvencia provocada, por lo que nada más cabe añadir sobre la indudable presencia del elemento subjetivo propio del tipo penal.

Considera igualmente el apelante que también estaría ausente el elemento objetivo del tipo referido a la 'ocultación o enajenación de los bienes'. Sin embargo, ya hemos aludido en fundamentos anteriores a los datos objetivos de enajenación ficticia y en particular recordamos como hecho probado en la vía civil la venta a L.J. COMERCIAL MARRAZKI, S.L. de una serie de inmuebles por un precio muy inferior al que estaban tasados y otras operaciones que, por estar ya suficientemente comentadas, evitamos reproducir nuevamente.

TERCERO.- Dilaciones Indebidas.

Nos remitimos al fundamento octavo del recurso anterior.

CUARTO.-Como cuarto motivo se alegan vagos argumentos sobre la inaplicabilidad del tipo penal antes de la reforma, sin aclarar en qué considera que le beneficia más un texto que otro ni por qué debe ser uno aplicable. Lo cierto es que los dos primeros apartados, que son los que se han aplicado en este supuesto no han sido modificados en su redacción inicial desde la aprobación del Código penal de 1995. Los modificados son únicamente el apartado 3 ('en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses'), introducido en su actual redacción por el apartado sexagésimo cuarto del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio; el apartado 4 (las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1 .º, 4 .º y 5.º del apartado primero del artículo 250), introducido por el apartado sexagésimo cuarto del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio y el apartado 5 (este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal), que simplemente fue renumerado por la misma L.O. 5/2010, de 22 de junio. Se desestima por lo tanto el motivo.

QUINTO.- Responsabilidad civil

Nos remitimos al fundamento séptimo, apartado b, del recurso anterior.

C.- RECURSO DE Severiano

PRIMERO.- Error en la apreciación de la prueba.

Ya apuntamos en respuesta al primero de los recursos resueltos que debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

En todo caso ha quedado sobradamente acreditado como recoge la sentencia y expone el Ministerio Fiscal en la oposición al recurso, que Severiano , actuando en representación de L.J. COMERCIAL MARRAZKI, S.L. adquirió por segunda vez a la sociedad PROFERLO, S.L. varios inmuebles de un mismo edificio en la localidad de Bérriz el 31 de diciembre de 2007 y por un precio de 97.868,10 euros más IVA., habiendo quedado acreditado por tasación pericial que se trataba de un precio muy inferior al de mercado (262.439,90€); como también quedó acreditada la existencia de dos contratos de compraventa sobre los mismos bienes, en los que la vendedora era (en ambos casos) PROFERLO, S.L. y el comprador el condenado Severiano , en el primer caso a título particular como persona física, y en el segundo como representante de la entidad mercantil L.J. COMERCIAL MARRAZKI, S.L., habiendo sido el primero de los citados contratos de compraventa resuelto en fecha posterior para posibilitar la recuperación de los inmuebles a la entidad PROFERLO, S.L. y de ese modo poder venderlos de nuevo por ésta en fecha de 31 de diciembre de 2007 a L.J. MARRAZKI, S.L.' de la que el acusado Severiano era administrador. Son todas ellas, junto a las otras descritas en la resolución apelada, operaciones fraudulentas destinadas al vaciamiento patrimonial de PROFERLO, S.L., frustrando así las legítimas expectativas crediticias de la entidad mercantil PROMOCIONES Y CONTRATAS ALONSO Y BARCO, S.L. A ello se añaden ulteriores circunstancias que ya están convenientemente detalladas en la sentencia y que resumimos, por ejemplo como Severiano , administrador de L. J. MARRAZKI, S.L. a su vez nombró meses después de dicha operación de compraventa al también condenado Rodolfo para el cargo de administrador de LJ. SAMA PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., de la que Severiano era fundador y socio único, hechos todos ellos acreditados en la documental obrante en autos.

SEGUNDO.- Infracción de precepto penal.

Se alega la ausencia del el elemento subjetivo como intención de perjudicar a los creedores. Se trata de una cuestión a la que ya hemos dado respuesta. La figura delictiva apreciada no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; circunstancia acreditada con la descripción de las maniobras voluntarias tendentes a obstaculizar e impedir las legítimas expectativas crediticias de los acreedores de PROFERLO tal y como se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada.

TERCERO.- Infracción de precepto constitucional (art. 24.2 C).

Se vuelve a insistir en que el condenado no tenía conocimiento de la sentencia civil en cuestión; sin embargo ya se ha aclarado a lo largo de la sentencia apelada y de esta resolución cómo ha quedado plenamente acreditado y así se recoge en la abundante prueba, especialmente la documental, como la propia dinámica comisiva de los hechos y su persistencia ya expuestos, confirma la total voluntariedad en el comportamiento subsumible en el tipo penal. Debe, en consecuencia, desestimarse el motivo y el recurso en su totalidad.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Rodolfo , Montserrat y Severiano contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 79 de 2013, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a trece de febrero de dos mil quince.