Sentencia Penal Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 24/2014 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00038/2015

Rollo de Sala núm. 24/2014

Procedimiento Abreviado núm. 12/2012

Juzgado de Instrucción de Jerez de los Caballeros

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA, BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 38/2015

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Ponente)

MAGISTRADOS

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

Iltmos. Sres. Magistrados

PRESIDENTE

En la población de Badajoz, a 8 de Octubre dos mil Quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 12/2012-; Rollo de Sala núm. 24/2014; Juzgado de Instrucción de Jerez de los Caballeros*»], seguida contra los siguientes acusados por el delito de ESTAFA:

Marco Antonio ; nacido el día NUM000 /1976, hijo de Augusto y de Amalia , natural de Sevilla; con domicilio en el polígono industrial DIRECCION000 , calle NUM001 , Alcalá de Guadaira, Sevilla; con D.N.I NUM002 ; mayor de edad, sin antecedentes penales; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL PÉREZ GUERRERO; defendido por el letrado D. JESÚS URRAZA ABAD;

Narciso , nacido el día NUM003 /1978, hijo de Segismundo y de Antonieta , natural de Madrid, con domicilio en el polígono industrial DIRECCION000 , calle NUM001 , Alcalá de Guadaira, Sevilla, con DNI, NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien comparece en esta causa representado por el Procurador D. MANUEL PÉREZ GUERRERO, y asistido del letrado D. LUIS CARLOS MOLERO PELLÓN.

Jesús Luis , nacido el día NUM005 /1957, hijo de Alonso y de Florencia , natural de Arroyomolinos de León, Huelva, con domicilio en CALLE000 NUM006 , de esa misma localidad, con DNI, NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL PÉREZ GUERRERO, y defendido por el letrado D. MARTÍN RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Domingo , nacido el día NUM008 /1968, hijo de Francisco y de Piedad , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Badajoz, con domicilio en CALLE001 , portal NUM009 , NUM010 , Jerez de los Caballeros, con DNI NUM011 , quien comparece representado por el Procurador D. MANUEL PÉREZ GUERRERO, y defendido por el letrado DÑA. BLANCA ROMÁN ROMERO.

Maximino , nacido el día NUM012 /1971, hijo de Santiago e Araceli , natural de Badajoz, con domicilio en CALLE002 NUM013 , Brovales, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM014 , representado por el Procurador D. MANUEL PÉREZ GUERRERO y defendido por la letrada DÑA. GUMERSINDA ALBANO GONZÁLEZ.

Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM015 /1972, en Jerez de los Caballeros, con domicilio en esa misma localidad, URBANIZACIÓN000 , NUM016 , con DNI NUM017 , hijo de Eleuterio y Lucía , quien comparece representado por el Procurador D. ANDRÉS CARRASCO BARROSO y defendido por el letrado D. SANTIAGO BASELGA LAUCIRICA.

Y como acusación particular AG SIDERÚRGICA BALBOA SA; representada por el Procurador de los Tribunales; D. ALEJANDRO PÉREZ MONTES GIL; y defendida por el Letrado D. GERMÁN GUILLÉN GARCÍA; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MARTÍN GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de querella interpuesta por la entidad AG SIDERURGIA BALBOA SA, incoándose diligencias previas transformándose después en procedimiento abreviado, siguiéndose los trámites en el juzgado de instrucción de Jerez de los Caballeros, Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales y en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1 en relación con los artículos 16.1 y 62, todos del Código Penal ; debiendo responder penalmente de dicho delito en concepto de autores y por las siguientes penas los siguientes acusados ( art 28 CP ). No se aprecia en su conducta circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal:

Narciso , Marco Antonio , Jesús Luis , Domingo y Maximino , a cada uno, las penas de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Amadeo , en concepto de cómplice, la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A todos las costas procesales.

TERCERO.-La acusación particular en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales, y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 74 y 248 en relación con el 249, todos del CP , respondiendo todos los acusados en concepto de autores salvo Amadeo que lo hará en concepto de cómplice. Procede imponer a cada uno de los acusados (excepto al cómplice) las penas de seis años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 100 € para Marco Antonio y Narciso , y de 50 € para Jesús Luis , Domingo y Maximino . Para Amadeo la pena de un año de prisión y multa de seis meses y cuota diaria de 20 €, y para todos las accesorias legales.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados Marco Antonio y Narciso indemnizarán a AG SIDERURGIA BALBOA SA en 1.971.315,93 €, y los intereses legales, declarándose la responsabilidad civil directa de GESCRAPSUR SL.

CUARTO.- Las respectivas defensas de cada uno de los acusados solicitaron la absolución, y la condena en las costas procesales a la acusación particular.

« Probado y así se declara que:

Los acusados Narciso y Marco Antonio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, son respectivamente comercial y gerente de la empresa GESCRAPSUR S.L., que está dedicada al negocio de la chatarra y con sede en Alcalá de Guadaira (Sevilla), la cual ha mantenido una relación comercial duradera con la empresa A.G. Siderúrgica Balboa, con sede en la localidad de Jerez de los Caballeros, dedicada a la industria metalúrgica.

En el desenvolvimiento de dicha relación comercial, el día 6 de marzo de 2009 (viernes) los citados acusados enviaron al parque de chatarra de AG Siderúrgica Balboa para su entrega y venta, al menos una decena de camiones cargados de chatarra para venderla a ésta última.

En la citada empresa AG Siderúrgica Balboa trabajan como empleados los denominados 'clasificadores', que tienen como función calcular la 'merma' o masa que debe descontarse de la masa total para únicamente valorar a efectos de la compraventa la que corresponde a objetos metálicos -los únicos que interesan a la siderúrgica- excluyendo el resto de residuos no metálicos.

Los referidos acusados Narciso y Marco Antonio entregaron ese mismo día al también acusado Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, transportista que conducía uno de los camiones de dicho envío, tres sobres cada uno de los cuales contenía la cantidad en efectivo de 50 euros. No consta acreditado que el citado transportista conociera el contenido de dichos sobres.

El reseñado acusado Amadeo entregó los tres sobres a los también acusados Jesús Luis , Domingo y Maximino , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, clasificadores empleados por AG Siderúrgica Balboa, que desempeñaban sus funciones en el turno de tarde ese día.

No consta ni ha resultado probado que los tres citados clasificadores realizaran una valoración de las 'mermas' de la chatarra enviada por Gescrapsur S.L. en una cuantía notablemente inferior a la real, de manera que AG Siderúrgica Balboa tuviese que desembolsar a Gescrapsur S.L. un precio muy superior al que correspondería.

Tampoco queda acreditado que el dinero que recibieron aquellos en los tres sobres era con la finalidad de alterar, en perjuicio de SIDERURGIA, el pesaje de la chatarra.

Igualmente tampoco resulta probado que tales hechos-la supuesta alteración del pesaje de la chatarra realizada supuestamente por dichos clasificadores a cambio de dinero, todo ello en perjuicio de la Siderurgia Balboa- ocurrieran periódicamente desde el mes de enero de 2008 hasta el 6 de marzo de 2009.»

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son las infracciones penales que son objeto de imputación por cada una de las dos acusaciones: un delito continuado y consumado de estafa, según calificación definitiva de la acusación particular y un delito de estafa en grado de tentativa, según la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Del análisis global y pormenorizado del acerbo probatorio, no consta probado, como enseguida se verá, la realidad y existencia de la conducta atentatoria contra el patrimonio de la entidad querellante, ni tampoco el engaño o el fraude que se imputa a los acusados. Sobre las sospechas o las meras conjeturas no se puede construir una sentencia de condena.

Efectivamente, la prueba de cargo practicada en el acto del juicio no ha sido suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia. Es cierto que se ha practicado prueba de signo incriminatorio en el plenario pero la misma ha sido notoriamente insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.Ambas acusaciones construyen sus respectivos escritos de calificación en base a la prueba indiciaria, pero en el caso examinado los indicios son insuficientes y (los que hay) carecen de la necesaria eficacia probatoria pues son pocos y tienen escasa fuerza acreditativa, no existiendo prueba directa al respecto.Como es bien sabido, (y no por ello procede no recordarlo), en el proceso penal español, y por evidentes estándares constitucionales, sobre la incertidumbre no puede asentarse una sentencia penal de condena.

Supuesto lo anterior, y respecto al desafío jurídico que supone la valoración de la prueba indiciaria, la doctrina, atendiendo a su diversa eficacia probatoria ( y de menos a más), clasifica los indiciosde la siguiente manera:

A) Indicios equiprobables: Aquellos que son conducibles, además de a la hipótesis acusatoria, a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabiliad.

B) Indicios orientados (o de probabilidad prevalente). Son aquellos que conectan, además de con la hipótesis acusatoria, con otra hipótesis alternativa pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera.

C) Indicios cualificados (o de alta probabilidad): Son aquellos que acrecientan sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, no tanto por el dato indiciante en sí ( por ejemplo: Una huella dactilar), sino fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa (y si, de verdad, los hechos hubieran ocurrido de otro modo, sólo el imputado estaría en condición de formular la contrahipótesis correspondiente).

D) Indicios necesarios: Son aquellos que, en aplicación de leyes científicas o de constataciones, sin excepción excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria. No son los indicios más frecuentes pero sí los más seguros, teniendo, incluso, eficacia probatoria superior (en ocasiones) a la prueba directa ( por ejemplo, prueba de ADN).

Supuesto ello, sólo los indicios clasificados en los apartados C y D tienen, según la jurisprudencia,"singular potencia acreditativa", y por ello, un solo indicio de esta categoría, puede ser suficiente para detruir la presunción de inocencia.

Pero en el caso sometido al enjuiciamiento de este Tribunal los indicios existentes carecen, por sí solos, de una singular potencia acreditativa. Podrían calificarse en las categorías de indicios equiprobables (o, todo lo más, indicios orientados) en tanto pueden conducir a otra hipótesis diferente a la acusatoria. Existen, por tanto (cuando menos) dos hipótesis previsibles, ninguna de las cuales es abrumadoramente prevalente: por ello (y solo por ello) procede la absolución de todos los acusados con todos los pronunciamientos favorables. A título de ejemplo, la recepción de 50 € por cada uno de los clasificadores acusados, (hecho indudablemente probado y reconocido por estos), constituye un indicio equiprobable, pues puede conducir a dos hipótesis válidas y antagónicas: puede ser considerado como un soborno para alterar el pesaje de la chatarra, (hipótesis acusatoria), y también puede ser considerado como un regalo de cortesía, una atención que la empresa suministradora de la chatarra tenía de vez en cuando con los empleados de la siderurgia, (entradas de toros, cajas de vino, etc.), hecho éste frecuente en las relaciones empresariales y comúnmente admitido en la sociedad española, (hipótesis absolutoria). Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

SEGUNDO.-Expuestos estos antecedentes, la primera cuestión que se presenta es la relativa a qué entender por prueba de cargo que sirva para desvirtuar la presunción de inocencia, existiendo sentada doctrina jurisprudencial relativa a la exigencia de que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal,que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, así y sólo así desvirtuada la presunción de inocencia.

A la vista de estas últimas consideraciones, procede detenerse en el análisis de dos fuentes de prueba (de supuesto contenido incriminatorio) que tienen una importancia capital en el presente procedimiento, pues de su validez, apreciación y valoración depende en gran medida el dictado de una sentencia absolutoria o de condena: los documentos que obran a los folios 17, 18 y 19 de las actuaciones, y la declaración del testigo Ramón , jefe del parque de chatarra de la siderurgia y que fue quien calculó 'a ojo de buen cubero' la merma en la chatarra.

Por lo que se refiere a los citados documentos, (la defensa del acusado Marco Antonio solicitó con carácter previo al inicio de las sesiones del juicio la nulidad de tal prueba por vulneración de derechos fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ ), el contenido de los mismos constituye lo que se denomina 'manifestaciones preprocesales'las cuales, según la jurisprudencia, no pueden considerarse como una declaración judicial. Son pruebas obtenidas al margen del proceso, antes de que éste se iniciara y, por ello, y en este caso más, rodeadas de escasas garantías. Todo lo más, y en su caso, las confesiones extrajudiciales del acusado deben ser valoradas con mucha cautela y solo son un elemento corroborador que ha de asentarse en otras pruebas de cargo. Es decir, ni siquiera podrían alcanzar la categoría de indicio, y más en el caso presente en el que las mismas adolecieron de alguna suerte de 'vicio invalidante', como ahora se verá. Sobre el alcance probatorio de las declaraciones preprocesales, véanse las SSTS de 11 de julio de 2001 , 2 de julio de 2002 y 2 de octubre de 2003 . Respecto de tales documentos cumple manifestar que más que un problema de nulidad de las fuentes de prueba estamos en presencia de un problema de valoración probatoria o de eficacia probatoria, y desde esta perspectiva realizaremos el análisis de la cuestión planteada por dicha defensa.

En esas manifestaciones documentadas, los tres acusados (clasificadores de la chatarra) reconocen que han alterado en diversas ocasiones y en perjuicio de su empresa SIDERURGIA BALBOA el cálculo de la merma de la chatarra a cambio de dinero que le entregaba GESCRAPSUR (los sobres). Los documentos los firmaron los acusados y fueron redactados por el abogado de la empresa SIDERURGIA antes de iniciarse el presente procedimiento penal. Pero esta declaración preprocesal plasmada en un documento privado, no es mantenida por ninguno de los acusados en fase sumarial ni en el acto del juicio oral.Este dato resulta fundamental pues les priva de todo valor probatorio. Efectivamente, a los folios 45 y siguientes de la causa obran las declaraciones de dichos acusados ante el Juez de Instrucción y en presencia de sus respectivos letrados del turno de oficio. En ellos, los acusados negaron rotundamente ser ciertas las manifestaciones que se vierten en dichos documentos y en este sentido afirman que nunca clasificaron mal o alteraron el cálculo o porcentaje de la merma en contra de la empresa, o que el dinero recibido, solo en dos ocasiones, era un detalle, un regalo que también se hacía a otros empleados de la siderurgia, cajas de vino, etc., y esta consideración acerca de los regalos de cortesía es posible y creíble. Véanse los folios 52 y 53, declaración de Maximino , folios 56 y 57, declaración de Jesús Luis , y folios 46 y 47, declaración de Domingo .

Por otro lado, estos tres documentos (folios 17, 18 y 19) hay que ponerlos en relación con otros documentos que también obran en la causa, y que están íntimamente ligados, de suerte que unos se firmaron porque se firmaron otros, y unos no se entienden (ni se explican) sin los otros, (el propio Sr. Mario , dueño de la SIDERÚRGICA dijo literalmente en el acto del juicio: 'ellos firmaban unos documentos y yo firmaba otros'), y así: la empresa SIDERURGIA expresa por escrito, folios 50, 58 y 59 que no va a utilizar lo manifestado por sus empleados en dichos documentos en contra de los mismos, y asimismo que les perdonan las responsabilidades civiles que hubiera lugar. Pudiera pensarse que SIDERÚRGICA, (o su representante o gerente, o el letrado de la empresa) les dijo: 'si reconocéis por escrito que habéis participado en el fraude a instancias de GESCRAPSUR, os perdono las responsabilidades civiles y no voy contra vosotros', todo ello ante la inminencia o la amenaza de un despido laboral. Porque efectivamente, los obreros son despedidos rápidamente de la empresa por abandono del puesto de trabajo, folios 49 y 54, cuando aquéllos han negado en sede judicial que abandonaran el trabajo, antes al contrario, los impidieron entrar en la empresa para trabajar el lunes siguiente. Todo este cúmulo de manifestaciones, documentos, consideraciones, intrigas o circunstancias debilitan el valor probatorio de tales declaraciones o confesiones extraprocesales de los acusados pues crean en la mente del tribunal una importante duda acerca de la libertad con que los tres acusados firmaron esos tres documentos. O si se prefiere, el contenido de los tres documentos, que es idéntico, no puede servir de prueba incriminatoria, no solo porque no ha sido ratificado a presencia judicial (antes al contrario, se ha rechazado), sino porque la Sala duda seriamente que lo que contienen los mismos es lo que realmente querían que contuvieran los que los firmaron. Finalmente la declaración que los tres acusados prestaron en el propio acto del juicio apenas puede tenerse en cuenta pues fue muy breve, se negaron pronto a seguir declarando, y se encontraban en la Sala de vistas como en una situación de angustia, de perplejidad, de desasosiego, como de 'bloqueo mental' que les impedía responder con racionalidad y coherencia a lo que se les preguntaba. Así lo percibió perfectamente el tribunal favorecido por la inmediación. Por ello se considera relevante la declaración que aquellos prestaron en sede judicial, con abogado, al poco tiempo de ser presentada la querella, y con absoluta libertad de pensamiento y criterio, rodeada de las necesarias garantías procesales.

TERCERO. Elemento nuclear del delito de estafa lo constituye el fraude, el engaño. Y respecto de este extremo resulta capital acreditar sin género de duda alguna que hubo en verdad una alteración en el cálculo de la merma en perjuicio de SIDERURGIA. No basta la mera sospecha, la conjetura, la suposición, la posibilidad. Se exige la certeza, el convencimiento pleno, pues con su apreciación se completaría uno de los elementos esenciales del delito objeto de acusación.

Desde enero de 2008 hasta el 6 de marzo de 2009 no existe prueba alguna de esta circunstancia, solo débiles hipótesis y especulaciones carentes de todo apoyo probatorio. Por eso no se comprende cómo pueden calificarse los hechos como delito continuado y cómo se puede reclamar sin un cálculo serio y riguroso la importante suma de 1.971.315,93 €. (Pudiera pensarse desde esta perspectiva que la querella se utilizó para paralizar una reclamación judicial civil-como así ocurrió- por importe de 530.000 € deducida contra la querellante por deudas que tenía con GESCRAPSUR SL). Se trata de una temeridad sustantiva y procesal, como veremos en el último de los fundamentos jurídicos de esta resolución. En suma, ni están probados las alteraciones en el pesaje, ni tampoco, y en consecuencia, el perjuicio patrimonial irrogado a la querellante durante todo ese período. En este sentido el desierto probatorio es inmenso, más extenso aun que el largo lapso temporal a que se refiere la entidad querellante, un año y dos meses en que no se ha realizado ninguna prueba pericial, ni se ejecutó ningún cálculo de la merma, aunque fuera solo de forma visual, 'a ojo de buen cubero', ni se comprende cómo tantos camiones llenos de tierra durante tantas jornadas pasaran desapercibidos a todos los clasificadores, no solo a los acusados, sino a los del otro turno, ni por qué no se detectó la merma cuando en el horno se fundió el metal (cuando necesariamente tenía que haberse detectado), ni cómo tantos miles de kilogramos de tierra resultaron invisibles a tantos camioneros o transportistas que supuestamente los cargaron, etc. Durante ese tiempo, de las diversas pruebas de pesaje que por sorpresa o de forma aleatoria se realizaban a los camiones que suministraban la chatarra, no se detectó nunca una merma considerable en los camiones llevaban chatarra de GESCRAPSUR.

Por otro lado, y en relación con el día 6 de marzo de 2009, (objeto de acusación por el Ministerio Fiscal), la única prueba con que se cuenta sobre este extremo es la declaración del testigo Ramón , testigo de parte en cuanto empleado de la empresa, y que será valorada teniendo en cuenta esta circunstancia y condición, con mucha cautela. No se trata de una prueba pericial strictu sensu, como hubiera sido lo deseable, (pues tratándose de mensurar magnitudes y proporciones ese el medio de prueba idóneo y ordinariamente utilizado), sino una simple declaración ofrecida por un testigo que, además, es empleado, y sigue siéndolo a fecha actual, de la empresa querellante. Se trata de una prueba poco rigurosa, una pericial encubierta en la que se sustrae a las defensas toda posibilidad de contradicción o de contraste con los resultados alegados por el testigo, (recuérdese que éste calcula 'a ojo'), una prueba en el que se pesaron solo dos camiones (y no los otros ocho o diez que envió GESCRAPSUR) y en la que Ramón no dio respuesta satisfactoria a las preguntas de la defensa de Narciso acerca del porcentaje de merma, una prueba, en fin, en la que nadie estuvo presente en el pesaje de los camiones, y ello hubiera sido muy sencillo, no ya un notario, alguien ajeno a la empresa, un camionero, por ejemplo, que pudiera dar razón del verdadero peso de la merma de la chatarra, y nadie ha sido propuesto en este sentido al acto del juicio, de suerte que considerar como acreditado con prueba tan débil y dudosa un hecho nuclear, un elemento esencial del delito de estafa, un dato a través del cual se puede llegar al engaño, no es posible ni aceptable en derecho, ni puede servir para fundar una sentencia de condena con penas de prisión.

Respecto de las otras pruebas practicadas en el acto del juicio, poco se puede valorar. Algunos transportistas manifestaron que Narciso les indicó que descargaran en el turno de tarde cuando estaban los clasificadores ahora acusados. Tal prueba puede constituir un indicio, nada más. Un indicio que es insuficiente porque son muy pocos los indicios de contenido incriminatorio, y los existentes son referidos exclusivamente al día 6 de marzo de 2009.

En definitiva, respecto del delito continuado la prueba de cargo no existe. Respecto del día 6 de marzo, la existente es insuficiente. Se trataría, como se ha dicho más arriba, de indicios (equiprobables) que tanto pueden conducir a la hipótesis acusatoria como a la absolutoria. La solución es la absolución para todos.

CUARTO. Especial atención merece la persona del acusado Amadeo , transportista que llevó los sobres que contenían el dinero el día 6 de marzo de 2009, sobres que entregó a los clasificadores. Lo único que está acreditado es este hecho, que llevó los sobres ese concreto día, no otros días. Con base en este solo hecho se le imputa un delito de estafa, (la acusación particular un delito continuado de estafa), cuando no está acreditado, (al respecto no existen ni siquiera sospechas) que conociera el contenido de los sobres, o que estuviera al tanto de la supuesta trama criminal (en el caso de que ésta hubiera existido), ni que participara en el supuesto consilium fraudis para producir el engaño y el error en el sujeto pasivo y el consiguientes desplazamiento patrimonial. No existe prueba alguna al respecto, insiste la Sala con intencionada reiteración. Se utilizan por las acusaciones pública y particular algunos artificios jurídicos para sostener la acusación contra él. Y en este sentido, se afirma, por ejemplo, que en todo caso en la conducta de Amadeo se produjo un error de hecho, y se califica su actuación como cómplice, no como autor. Si aceptáramos esta tesis, la del error de hecho, que no se acepta, habría que absolver a dicho acusado por cuanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 14.1 CP , si el error fuera invencible se excluiría la responsabilidad criminal, y si fuera vencible se castigaría la infracción a título de imprudencia, y este último caso no es posible en el delito de estafa que es eminentemente doloso y no es susceptible de comisión imprudente. Por tanto, la tesis del error no puede prosperar.

En los informes finales se habló, también, de que el citado acusado actuó 'con una ignorancia deliberada que equivaldría a conocimiento de los hechos', expresión ciertamente críptica que no comparte la Sala pues forzaría a una suerte de operación hermenéutica en contra del reo, lo que vulneraría el derecho de presunción de inocencia.

En el peor de los casos, si consideráramos que tanto los empresarios de GESCRAPSUR como los clasificadores de SIDERÚRGICA BALBOA se habían concertado para ejecutar el fraude, aun en esta hipótesis que la Sala no acepta porque no está probada, el transportista sería un mero instrumento del delito, que habría sido manejado por los artífices del delito para ejecutar éste. Un simple instrumento ajeno a todo ('la pieza que faltaba en el mecano', en expresión muy descriptiva de su propia defensa) del que se habría servido 'el hombre de atrás', parafraseando a la doctrina alemana. En suma, por cualquiera de los caminos que se transiten, su conducta es inculpable e impune, y la acusación contra él vertida ciertamente temeraria, y, sobre todo, cuando se le imputa una inexistente continuidad delictiva desde más de un año atrás sin prueba alguna.

QUINTO.- Las costas procesales y la acusación particular.

La STS de 7 de julio de 2009 (EDJ 205265/2009) realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial dictada en lo referente a la condena en costas en los procesos penales, la cual pasamos a exponer:

a) por un lado, la imposición de las costas de la acusación popular a satisfacer por el condenado en la causa. No procede con carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Supremo, afirmando que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado, habiéndose matizado esta doctrina en la S.T.S. 1318/05 ;

b) por otra parte, la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia;

c) por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos,que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo, según la Jurisprudencia, la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la S.T.S. 1029/06 ).

Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los conceptos de temeridad o mala fe ha seguido una línea continua que podemos exponer en los siguientes términos a partir de multitud de sentencias del Tribunal Supremo. Así, la S.T.S. 37/06 , con cita de numerosos precedentes, nos dice que 'aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 25-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta'. La STS de 19-9-2001, 1600/2001 (recordando las 361/1998, de 16 de marzo; de 25 marzo 1993; de 15 enero 1997), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. La STS. 608/2004 de 17.5 , incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex art. 123 CP, en relación con el 240.2 LECR las costas procesales se entiende impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

La más reciente Sentencia 842/09 , insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado,salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal.

Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa', con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales.

Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia (ver el artículo 433 CC en materia de posesión), mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen.

Supuesto lo anterior y por las razones ya apuntadas más arriba, la imputación del delito respecto del transportista Amadeo es claramente temeraria, por lo que en este concreto caso sí procede la condena en costas procesales a la acusación particular. Este acusado, de haber existido el delito que nunca se probó, sería en todo caso, como ya se ha dicho, un mero instrumento del mismo, ajeno y extraño a toda suerte de responsabilidad o culpabilidad. Como a la persona que regenta una armería y vende una escopeta de caza a un desconocido y éste comete un crimen, no puede hacérsele responsable del homicidio ni siquiera a título de cómplice, así tampoco la conducta del camionero que lleva un encargo aprovechando un porte y entrega unos sobres desconociendo su contenido y supuesta finalidad. No existe una conexión causal entre este hecho y el delito supuestamente cometido. En suma, dicho acusado ha sido sometido injustamente a un proceso penal (y de esto tiene gran responsabilidad la querellante) el cual, además, ha durado seis años con todos los perjuicios y zozobras que ello conlleva. Nótese hasta donde llega la temeridad y la propia contradicción procesal de la querellante, la cual mantiene hasta el final del proceso la acusación por estafa contra Amadeo y, a la vez y al mismo tiempo, éste siguió trabajando y en la actualidad sigue llevando portes con su camión a la SIDERÚRGICA, pues una máxima de la experiencia nos dice 'que yo no doy trabajo a quien antes me ha estafado'. La temeridad procesal es evidente y la condena en las costas a la acusación particular está perfectamente justificada, y a ello no obsta, por las razones expuestas, que también el Ministerio Fiscal mantuviera acusación contra el mismo.

También procede, finalmente, la condena en costas a la acusación particular respecto del resto de acusados, pues, al menos con respecto al delito 'continuado', hechos acaecidos desde enero de 2008, la querella es claramente infundada, toda vez que, como se dicho ya reiteradamente, no existe prueba alguna de esta continuidad delictiva durante más de un año, pidiéndose una elevadísima suma por responsabilidad civil sin base alguna. Existe una heterogeneidad en relación con la calificación del Ministerio Fiscal, el cual solo califica por el hecho cometido el día 6 de marzo de 2009, en el que existen algunos indicios, mientras la acusación extiende el lapso temporal de la estafa, sin prueba alguna, durante 14 meses. El propio querellante estaba en condiciones de saber que no le asistía el derecho y, pese a ello, presentó y mantuvo la querella y la acusación. La temeridad procesal en este sentido es manifiesta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente del delito de estafa ya definido, por el que venían siendo acusados tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal a D. Narciso , D. Marco Antonio , D. Jesús Luis , D. Domingo , D. Maximino y D. Amadeo , con toda clase de pronunciamientos favorables.

Las costas procesales causadas en la instancia en la defensa de cada uno de los acusados, serán satisfechas por la acusación particular, AG SIDERURGIA BALBOA SA.

Queden sin efecto las medidas cautelares, personales y reales acordadas en el curso de la instrucción.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Matías Madrigal Martínez Pereda.*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a de dos mil Quince.