Sentencia Penal Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1010/2015 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-11/021365

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0021365

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1010/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 68/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 38/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 68/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de Estafa, en el que figura como apelante Gines , representado por la Procuradora Sra. García del Cerro y defendido por la letrada Sra. Mª Victoria Hernández, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno a D. Gines como autor de un delito de apropiación indebida a las penas de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.

Así mismo, se le condena a indemnizar a D. Nicanor en la suma de 7.500 euros. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Gines se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de enero de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1010/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 5 de febrero de 2015 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Se declara expresamente probado que en abril de 2011, D. Jose Enrique acudió al concesionario 'Automóviles 27', sito en el Paseo Ubarburu nº9 del Polígono 27 de San Sebastián, con la intención de dejar allí su vehículo, un Yeep 2.500 con matrícula .... DXY , para que lo pusieran a la venta. El Sr. Jose Enrique fue atendido por el acusado D. Gines , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien asumió la gestión de la venta del citado vehículo.

Como el Sr. Jose Enrique debía marcharse a Venezuela, encargó a su hermano Severiano que gestionara la transferencia del vehículo en caso de que llegara a venderse, para lo cual le dejó firmada la documentación correspondiente.

El día 21 de agosto de 2011, el acusado vendió el vehículo a D. Rogelio quien pagó por él 7.500 euros en metálico.

El acusado realizó la venta y se apropió de dicha cantidad, todo ello sin ponerlo en conocimiento del legítimo propietario del vehículo.

El 1 de diciembre de 2011, el Sr. Rogelio , a través de otro intermediario, vendió el vehículo por el mismo precio a D. Nicanor , quien lo exhibió para su venta en el concesionario Puy Autoak SL, sito en el polígono Zalain nº 12 de Bera (Navarra), donde, finalmente, el día 11 de enero de 2012 fue localizado por Don. Severiano .

El vehículo le fue restituido a su legítimo propietario.'

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 20 de octubre de 2014 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que condenaba a D. Gines como autor de un delito de apropiación indebida a las penas de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.

Así mismo, se le condena a indemnizar a D. Nicanor en la suma de 7.500 euros.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la valoración de la prueba: el acusado en todo momento ha negado que la firma obrante en el contrato de compraventa (f. 48) sea suya. La acusación debería haber aportado una prueba pericial. El Sr. Rogelio también niega que la firma del documento del f. 49 sea suya y en cambio la Sentencia sí le otorga credibilidad. En el primer contrato de compraventa no se indica el precio.

El Sr. Rogelio no disponía de la documentación del vehículo por lo que no pudo circular con él y venderlo por su alto consumo; el Sr. Rogelio y el Sr. Nicanor debieron conocer las irregularidades en la cadena de transmisiones, pues no solicitaron al propietario la documentación correspondiente.

No es congruente que en todas las transmisiones conste el mismo precio de 7.500 euros, ya que los intermediarios alguna cantidad deberían haber cobrado. La única prueba para la condena son las manifestaciones del Sr. Rogelio pero existen motivos para dudar de las mismas.

III.- El Ministerio Fiscal impugnó el citado recurso.

SEGUNDO.-Error probatorio

I.- La defensa del condenado ha argumentado como principal motivo de apelación el error en la valoración de la prueba: el acusado en todo momento ha negado que la firma obrante en el contrato de compraventa (f. 48) sea suya. La acusación debería haber aportado una prueba pericial. El Sr. Rogelio también niega que la firma del documento del f. 49 sea suya y en cambio la Sentencia sí le otorga credibilidad. En el primer contrato de compraventa no se indica el precio.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La sentencia de instancia transcribe, en primer lugar, las declaraciones vertidas por los implicados en el acto del plenario.

Así el acusado D. Gines explicó que, trabajando como gerente de un concesionario, contactó con el Sr. Jose Enrique quien le dejó un vehículo para su venta. Además le entregó la documentación del vehículo. En ningún momento le dio una copia del DNI ni tampoco el documento de la transferencia firmado. El acusado dijo sabía que Jose Enrique iba a marcharse de viaje y que no llegó a conocer a su hermano. El precio de venta del vehículo fue de unos ocho mil o nueve mil euros. Tiempo después, cuando Jose Enrique regresó al concesionario, él no estaba allí. El acusado reiteró que no intervino en la venta del vehículo, que fue un conocido llamado ' Fausto ' (del que el acusado dijo que vendía coches 'por ahí') quien se encargó de venderlo y que la única noticia que tuvo es que se lo llevaron y que apareció en otro sitio. Preguntado por el paradero del tal Fausto y por su identidad, el acusado respondió que su abogado le informó de que no hacía falta que se preocupara por ello ya que habían recuperado el vehículo. Según el acusado, Fausto le informó de que en Francia había un comprador y se llevó el vehículo sin entregarle ningún recibo ni ningún otro documento que justificara esa entrega. Por otro lado, negó que conociera a D. Rogelio y también negó que la firma que consta al pie del documento que obra en el folio 48 fuera suya (según dijo, ni era su firma ni tampoco era su letra). Preguntado por una multa que le habían puesto al vehículo, el acusado contestó que no sabía quién lo conducía en ese momento.

En la declaración que el acusado hizo en instrucción, declaración que mantuvo en el plenario y por la que fue expresamente preguntado en varias ocasiones, manifestó que el denunciante '¿ dejó (el vehículo) en depósito para su venta. Que cuando se vende se cobra el importe de 8.000 euros incluida la comisión del declarante. Que se hizo todo de forma verbal. Que dejó los papeles del coche. Que no firmó la transferencia. Que el denunciante viaja mucho a Caracas y que por eso le dio la documentación (¿) que se le dijo (al denunciante) que un colaborador, Fausto , se llevó el coche a Francia junto con otros coches a venderlos. Que el declarante no ha cobrado el importe de la venta (¿) Que el coche llevaba tres días fuera del local. Que el denunciante había consentido que el coche pudieran ser desplazado del concesionario por terceras personas (¿) Que el coche se utilizaba para hacer publicidad del concesionario y es cuando le pusieron la multa (¿) Que tiene el número de teléfono de Fausto pero que no sabe ningún otro dato más. Que se hace cargo de pagar el coche' (folios 37 y 38).

Don. Severiano , hermano del propietario del vehículo, explicó que, al marcharse su hermano a Caracas, él acudía al concesionario cada quince días para comprobar cómo iba la venta del vehículo. En esas ocasiones hablaba con el acusado. De hecho, el Sr. Gines le dijo que había una persona interesada y que tenían que rebajar el precio de venta. Inicialmente pactaron un precio de nueve mil euros y, más adelante, lo rebajaron hasta ocho mil. Su hermano, antes de irse, le dejó la documentación del vehículo, una fotocopia de su DNI y la transferencia firmada para que él se encargara de hacerla. El testigo dijo, no sin ciertas dudas, que creía que los originales, a excepción de la transferencia que la mantuvo en su poder, se dejaron en el concesionario. Además, según el testigo, el acusado sabía que él se encargaría de hacer la transferencia. Por otra parte, el Sr. Severiano negó que su hermano autorizase el uso del vehículo para fines ajenos a la venta como también negó que estuvieran informados sobre la existencia del tal ' Fausto ' o que le autorizaran a llevarse el coche a Francia. Posteriormente, en septiembre, acudieron ambos, su hermano y él, al concesionario pero lo encontraron cerrado. Al no localizar a nadie, decidieron interponer la denuncia. Finalmente, localizaron el coche en otro concesionario de Bera de Bidasoa. La policía se puso en contacto con el dueño del concesionario y este les dijo que había pagado el vehículo y que era suyo. Preguntado por la multa que les llegó, el testigo respondió que era por no tener la ITV y que esa multa no se pagó. Por último, el Sr. Severiano dijo que habían conseguido recuperar el coche y que no tenían ya nada qué reclamar.

El Sr. Nicanor , propietario del concesionario en el que se localizó el vehículo y que conocía al acusado de una venta anterior, tras ratificarse en la declaración que hizo en fase de instrucción, explicó que compró el vehículo a ' Rogelio ' (el Sr. Rogelio ), que le pagó 7.500 euros por él y que después se lo quitó la Guardia Civil. Rogelio le dijo que lo había comprado y le entregó toda la documentación del vehículo. No obstante no comprobó en tráfico quién era el titular. El testigo reconoció el contrato que suscribió con el Sr. Rogelio y que obra en el folio 49 de la causa.

Rogelio declaró que conocía al acusado de haberle comprado ese coche y que, aproximadamente en agosto de 2011, acudió al concesionario del Polígono 27 de San Sebastián y lo adquirió por 7.500 euros. El testigo reconoció como propia la firma del contrato que suscribió con el ahora acusado y que obra en el documento del folio 48 de la causa (no así la del documento del folio 49, consistente en el contrato de compraventa entre el testigo y la empresa del Sr. Nicanor ) y dijo que le entregó el dinero al acusado en mano y en 'B'. El acusado le dio la documentación del vehículo y un justificante para que anduviera con él quince o veinte días pero no llegó a realizar la transferencia. Después quedó descontento con el vehículo porque consumía mucho y decidió venderlo. El Sr. Rogelio vendió el coche por el mismo importe, es decir, 7.500 euros, de manera que no perdió dinero y no tenía nada que reclamar. Por último el testigo dijo que no conocía de nada al tal ' Fausto ' y que recibió el coche directamente del acusado con quien, además, hizo 'el papeleo'.

A la vista de estas manifestaciones, la Sentencia razona que no existe ningún motivo razonable para poner en duda las declaraciones del Sr. Nicanor y del Sr. Rogelio (quien, además, carece de interés en el resultado del juicio puesto que recuperó el dinero que invirtió en el vehículo).

Considera ambos testimonios, lógicos, persistentes y objetivos, merecen desde luego mucha más credibilidad que la versión exculpatoria del acusado, la cual la reputa de insostenible, dada la oportuna y clamorosa ausencia del tal ' Fausto ' a lo largo de los tres años que duró la tramitación de esta causa. resulta de todo punto inverosímil que el acusado permitiera a un desconocido llevarse fuera del país un vehículo ajeno sin adoptar ninguna medida para garantizar su devolución (se ignora por qué razón el cliente interesado no podía acercarse al concesionario a probar el vehículo o si esta era la forma habitual de conducirse del acusado en su negocio que, de ser así, sería sin duda poco rentable), y que, para más inri, después de desaparecer el tal ' Fausto ' con el coche, el acusado ni siquiera lo denunciara. En definitiva, la declaración del acusado constituye un despropósito en términos de congruencia y razonabilidad.

La prueba documental obrante en las actuaciones corrobora la anterior conclusión:

1.-En el folio 47 consta una diligencia de una comparecencia realizada por Don. Severiano el día 11 de enero de 2012 ante la Guardia Civil de Vera de Bidasoa donde se indica que ese mismo día había localizado el coche de su hermano en un concesionario llamado Autoak, sito en el polígono de Zalain nº 12 de Bera.

2.-Según el contrato de compraventa que obra en el folio 48, Don. Gines , en calidad de vendedor, y el Sr. Rogelio , en concepto de comprador, convinieron la compraventa del vehículo Jeep Wangler con matrícula .... DXY . Dicho contrato aparece rubricado por los intervinientes y está fechado el día 21 de agosto de 2011 (el vehículo se cedió para su venta en abril de ese mismo año). No consta precio de venta.

3.-En el folio 49 consta otro contrato de compraventa fechado el 1 de diciembre de 2011, esta vez entre la empresa Puy Autoak SL y el Sr. Rogelio , en virtud del cual el vehículo litigioso se vendía a la citada empresa por 7.500 euros. En este contrato aparece, no el domicilio de la empresa, sino el del Sr. Nicanor (lo que se deduce de la comparecencia del folio 64).

4.-En las fotografías de los folios 51 y ss puede observarse el Jeep, de color amarillo, expuesto en el concesionario Puy Autoak, sito en el polígono Zalain nº 12 de Bera (Navarra).

5.-A raíz de la comparecencia que el Sr. Severiano hizo ante la Guardia Civil el 11 de enero de 2012 (cuyo original obra en el folio 62), el vehículo fue inmovilizado tal y como consta en el acta justificativa del folio 59.

6.-Posteriormente, el 13 de febrero de 2012, Don. Severiano compareció ante el Juzgado de Instrucción nº2 de San Sebastián para comunicar que había recogido el vehículo que había sido inmovilizado y precintado (folio 88). El denunciante hizo entrega de las llaves del coche en el juzgado.

Partiendo de este contexto probatorio la Sentencia considerar acreditados los siguientes hechos:

1) Al acusado le fue encomendada la venta del Jeep Wargler propiedad del Sr. Jose Enrique . Para ello, el Sr. Jose Enrique le dejó el vehículo en su concesionario (lo que sucedió aproximadamente en abril de 2011). Al ausentarse el Sr. Jose Enrique , apoderó a su hermano para la gestión de sus asuntos, entre ellos, esa venta (en tal sentido el apoderamiento del folio 50 fechado en julio de 2011 y la declaración Don. Severiano ).

2) De acuerdo con el contrato del folio 48, confirmado además por el testimonio del Sr. Rogelio , el 21 de agosto de 2011el acusado vendió el coche al Sr. Bartolomé quien pagó por él 7.500 euros en metálico. El acusado realizó la venta y percibió dicha suma sin ponerlo en conocimiento del legítimo propietario del vehículo.

3) No consta que se llevara a cabo la transferencia formal del vehículo, dato que corroboró el Sr. Rogelio y que coincide con el hecho de que el Sr. Jose Enrique mantuviera en su poder el documento de la transferencia firmada por su hermano para cumplimentarlo y entregarlo cuando se produjera la venta.

4 ) Poniendo en relación las declaraciones que los testigos D. Rogelio y D. Nicanor prestaron en el juicio oral con las manifestaciones que hicieron en fase de instrucción (que ratificaron y mantuvieron en el plenario y que resultan coincidentes entre sí, ya que en las dos se hace referencia a la mediación de un 'compraventa' de Irún, folios 64 y 155), ha de concluirse que el Sr. Rogelio , descontento con el vehículo por su excesivo gasto en combustible, lo cedió a un taller o concesionario conocido como 'Jon Ander', sito en Irún, para que allí lo vendieran.

5) El vehículo se vendió el 1 de diciembre de 2011por un precio de 7.500 euros al Sr. Nicanor quien lo adquirió para, a su vez, ponerlo a la venta en su concesionario Puy Autoak SL, sito en el polígono Zalain nº 12 de Bera (Navarra). De hecho, en el contrato del folio 49 (que no firmó materialmente el Sr. Rogelio puesto que ha de inferirse que el intermediario 'Jon Ander' actuaba por encargo de él en esa venta), consta como comprador la citada empresa y como domicilio del comprador el del Sr. Nicanor , en Etxalar.

6) El Sr. Rogelio percibió el precio de venta de acuerdo con el contenido del citado contrato.

7) Entre tanto, según se desprende de la declaración del Sr. Severiano , el Sr. Jose Enrique ya había regresado a España y, al no tener noticias de su venta, quería recuperar su vehículo.

8) El jeep se exhibió en los escaparates del concesionario Puy Autoak (fotografías de los folios 51 y ss) donde lo localizó el Sr. Severiano el 11 de enero de 2012(así consta en la comparecencia que el Sr. Severiano hizo ante la Guardia Civil según el folio 47).

9) Una vez localizado, se inmovilizó y se restituyó al hermano del propietario en febrero de 2012.

III.- La parte recurrente aduce, como principal motivo de impugnación, que el acusado en todo momento ha negado que la firma obrante en el contrato de compraventa (f. 48) sea suya. Arguye que la acusación debería haber aportado una prueba pericial. El Sr. Rogelio también niega que la firma del documento del f. 49 sea suya y en cambio la Sentencia sí le otorga credibilidad. En el primer contrato de compraventa no se indica el precio.

No obstante, hemos de tener en cuenta que, aun siendo cierto que no se ha practicado una prueba pericial sobre la firma que obra en el apartado de vendedor del contrato de compraventa (f. 48 de las actuaciones), lo cierto es que los datos e indicios existentes en la causa, todos ellos indubitados y que han sido expuestos de manera minuciosa y ordenada en la resolución combatida (según se ha transcrito ut supra), evidencian sin género de dudas que el acusado fue la persona que procedió a la venta del vehículo, depositado en su concesionario, y a continuación no procedió a entregar el dinero al propietario de automóvil sino que se lo quedo para sí.

En la resolución se exponen de forma detallada las razones por las que se desemboca en la conclusión de que el acusado llevó a cabo la conducta narrada en los Hechos Probados. Así, la Magistrada analiza las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral por todos los implicados y a continuación expone y valora de manera exhaustiva los distintos documentos obrantes en las actuaciones.

A tenor de todo ello, se concluye de forma racional y lógica que el principal argumento exculpatorio ofrecido por el acusado se encuentra absolutamente huérfano de cualquier tipo de corroboración, ya que el acusado afirma que él no procedió a la venta de vehículo sino que fue una persona llamada Fausto quien llevó a cabo la transacción. No obstante, se advierte en la Sentencia que transcurrido más de tres años desde que acaecieron los hechos nada se sabe del referido Fausto e incluso ni el acusado se ha preocupado de poner los supuestos hechos en conocimiento de las autoridades correspondientes para tratar de localizar a dicho varón.

Al respecto, es claro que la simple explicación que tal persona llamada Fausto , sin añadir ningún otro dato o elemento que permita su identificación, fue quien procedió a la transmisión del vehículo en modo alguna resulta admisible y adolece de absoluta inverosimilitud.

Por tanto, acreditada la cadena de transmisiones del vehículo en virtud básicamente de las manifestaciones testificales prestadas en la vista oral por el Sr. Nicanor y por el Sr. Rogelio y refrendadas tales declaraciones por la documental obrante en las actuaciones, de ningún modo puede sostenerse que se haya producido un error en la valoración probatoria ya que la conclusión finalmente obtenida en la resolución no puede tildarse de irracional ni ilógica.

Por ello, desestimaremos el recurso de apelación.

CUARTO.-Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Elena García del Cerro Corredera, en nombre y representación de D. Gines , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2014, por la Ilma. Magistrada-Jueza que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , confirmando íntegramente la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.