Sentencia Penal Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 96/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00038/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500956

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000096 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Moises

Procurador/a: D/Dª EVA ESCUDERO VERA

Abogado/a: D/Dª ROSA SERRANO OLIVO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 96/2014

SENTENCIA Nº. 38

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cuatro de Febrero de dos mil quince.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 224/2009, antes Procedimiento Abreviado número 19/2009 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena, por los delitos de estafa y robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa contra Moises , representado por las Procuradora Doña Eva Escudero Vera y defendido por la Letrada Doña Rosa Serrano Olivo, siendo parte en esta alzada como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 10 de enero de 2014, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Moises , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

El acusado, en fechas no determinadas de julio de 2008, de común acuerdo con Ángel Jesús , menor de edad que se había apoderado de una tarjeta de crédito de Bernabe , siendo consciente de que dicha tarjeta era sustraída, efectuó diversas extracciones de dinero en distintas entidades de crédito de Cartagena, apoderándose de un total de 17.870 euros.

El perjudicado Bernabe ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder al haberle reintegrado la entidad Cajamar todo el dinero sustraído sin su autorización.

Asimismo, el acusado el 22-9-2008, alrededor de las 6:00 horas se dirigió al vehículo SEAT León, matrícula ....-PCK propiedad de Candelaria el cual estaba correctamente estacionado y cerrado en la calle Jacinto Benavente de Cartagena, y facturó el cristal delantero izquierdo no llegando a acceder a su interior. Acto seguido se dirigió al vehículo Peugeot 206, matrícula ....-PPY , propiedad de Gines , el cual estaba correctamente estacionado y cerrado en la calle Jacinto Benavente, dobló el marco de la puerta derecha sin poder llegar a su interior, y a continuación se dirigió al vehículo SEAT Ibiza matrícula FE-....-FZ propiedad de Lucía , el cual estaba correctamente estacionado y cerrado en la calle Jacinto Benavente, dañando la luna delantera derecha sin conseguir acceder a su interior y finalmente se dirigió al vehículo Peugeot al vehículo Peugeot 206, matrícula ....-VRF , propiedad de Nemesio , el cual se encontraba correctamente estacionado y cerrado en la calle Jacinto Benavente, comenzando a rebuscar en la guantera sin llegar a apoderarse de ningún efecto al ser sorprendido por el vigilante de seguridad del Rosell.

A consecuencia de estos hechos el vehículo SEAT León, matrícula ....-PCK , sufrió daños renunciando su propietaria Candelaria a su indemnización, el vehículo Peugeot 206, matrícula ....-VRF también sufrió daños que fueron abonados por la compañía aseguradora Axa, el vehículo SEAT Ibiza, matrícula FE-....-FZ sufrió daños habiendo renunciado su propietaria Lucía a la indemnización que pudiera corresponderle. El vehículo Peugeot 206, matrícula ....-PPY sufrió daños cuyo propietario Gines reclama'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Moises como autor penalmente responsable de:

1.- Un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.2 y 249 del CP , en relación con el artículo 74.1 y 2 del CP ; con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, del 21.6 del CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la entidad Cajamar en la cantidad de 17.870 euros

2.- Un delito continuado de robo con fuerza en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238 , 240 del Código Penal , en relación con los artículos 74.1 y 2 y 16 y 62 con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial parta el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas debiendo indemnizar a Nemesio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia los daños causados en su vehículo una vez aportada factura de reparación o en su defecto por un informe pericial, y a la compañía de seguros Axa el importe de los daños causados en el vehículo Peugeot 206, matrícula ....-PPY '.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Eva Escudero Vera, en nombre y representación de Moises , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 96/2014, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 3 de febrero de 2015 su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Moises , como autor de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, éste en grado de tentativa, con la atenuante de dilaciones indebidas, el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación alegando: a) la nulidad de las actuaciones, 'en cuanto se UNIO dos procedimientos diferentes, con diferentes delitos, incluso fechas de comisión distintas y distintos defensas en cada uno de ellos', causándole indefensión; b) quebrantamiento de normas y garantías procesales e infracción del artículo 24 de la Constitución Española , vulneración del derecho a la presunción de inocencia -relacionado con éste, también del 'in dubio pro reo'-; c) error en la valoración de la prueba, en cuanto que nada tiene que ver con los hechos por los que ha sido condenado; y d) infracción de ley, inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el 66.4ª del mismo Código .

SEGUNDO.-Pues bien, el primer motivo no puede prosperar.

Examinada la grabación de la vista del juicio se constata que, como cuestión previa, se planteó, como irregularidad procesal, únicamente la de la unión de dos procedimientos, por hechos distintos y que no guardan conexión entre sí, sobre la que se insiste en el motivo que nos ocupa, y resulta que, la acumulación en una misma causa o en un mismo proceso de los diversos delitos que se imputaban al ahora apelante, tiene justificación legal. El artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 'Cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso'. Y a tal efecto, en lo que ahora interesa, el artículo 17 de la misma Ley Procesal considera delitos conexos: '5º) Los diversos delitos que se imputen a una persona al incoar se contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados'. Esta conexión subjetiva concurre en este caso, ya que se da la determinación de la persona presunta autora de los delitos cometidos durante el mes de julio de 2008 y de los cometidos el 22 de septiembre de ese mismo año, Moises , y concurre esa relación temporal entre los delitos.

Pero es que, además, por inhibición del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena de las diligencias previas inicialmente seguidas en el mismo por los robos y por el atestado relativo a la estafa, las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena, de las que deriva el procedimiento abreviado, lo fueron por ambos delitos, mientras que, como apunta la sentencia apelada, el acusado, además con la debida asistencia letrada, 'ha declarado en instrucción y en el acto del juicio por todos los hechos de los que se acusa', por lo que ninguna indefensión se le ha causado.

Ahora en el motivo se centra esa indefensión en que 'la mayoría de las declaraciones se han efectuado sin defensa alguna para poder probar la inocencia', pero resulta que, siendo posible su reclamación, ello no fue planteado como cuestión previa, que, como se ha señalado, se centró exclusivamente en aquella acumulación, lo que por sí sólo hace inadmisible esa cuestión a tenor de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto que, para el caso de que se pida en el recurso de apelación la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaran indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, establece que 'deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia'.

En cualquier caso, tal alegato relativo a las diligencias sumariales practicadas sin la intervención de su defensa afectaría a lo sumo a su eficacia, por sí solas, como pruebas de cargo, debiéndose recordar que, en general, aquéllas son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador; y que, no obstante, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo los correlativos actos de investigación en los que las preguntas a las partes han de formularse a través del Juez de Instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( TC SS 217/1989 , de 21 de diciembre; 303/1993, de 25 de octubre ; 36/1995, de 6 de febrero ; 200/1996, de 3 de diciembre ; 40/1997, de 27 de febrero ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 49/1998, de 2 de marzo ; 115/1998, de 1 de junio ; 97/1999, de 31 de mayo ; 72/2.001, de 26 de marzo ; 141/2001 de 18 de junio ; 209/2.001, de 22 de octubre , y 12/2.002, de 28 de enero ). Así, pues, se trata de una cuestión, la de la eficacia de las diligencias sumariales como pruebas de cargo, que enlaza con la vulneración de la presunción de inocencia que también se denuncia en el recurso y que luego trataremos.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, el denunciado quebrantamiento de normas y garantías procesales debe entenderse referido a la no práctica de la testifical de Ángel Jesús , cuya denuncia tampoco puede tener favorable acogida por las siguientes razones: a) iniciado el juicio, en la primera sesión, ante la incomparecencia de ese testigo -y de otro más-, se acordó su continuación en otra fecha, en la que tampoco compareció dicho testigo porque no fue posible su citación al encontrarse en paradero desconocido -incluso se libraron requisitorias para su averiguación-, no obstante lo cual se acordó la continuación del juicio hasta su conclusión sin que la defensa formulara protesta o reserva alguna, lo que, una vez más, se erige en óbice para que la denuncia de la infracción se haga ahora en el recurso de apelación (vid. artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); b) pero es que, además, aun cuando se salvara tal óbice, conforme al apartado 3 de ese artículo, dicha parte tenía a su alcance la posibilidad de pedir el recibimiento a prueba de esta alzada y tampoco lo interesa, por lo que, en todo caso, no cabe apreciar indefensión; y c) es más, como a continuación se verá con claridad, a la vista del resto de las pruebas practicadas, la no practicada no tiene capacidad o aptitud para alterar el resultado de la resolución final y, por tanto, tampoco esa no práctica produce vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (v., entre otras, SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , 51/1985, de 10 de abril y 89/1986, de 1 julio; y de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 y 29 de septiembre de 2003 ).

CUARTO.-Para desestimar los alegatos relativos a la vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' y error en la valoración de la prueba, bastaría decir que, lejos de dictar una sentencia 'injusta y arbitraria', como se dice en el recurso, en la recurrida, la Juzgadora de instancia hace una minuciosa valoración de pruebas de cargo válidas para desvirtuar la presunción de inocencia y el recurso, en lo que aquí concierne, no tiene más sustento que el de una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, el apelante no pretende sino sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora por el suyo propio.

Difícilmente puede añadirse algo a esa minuciosa valoración que de las pruebas, especialmente de las personales, se realiza en la sentencia impugnada, plenamente ajustada a las reglas de la lógica, de la racionalidad y de la experiencia.

No obstante, siguiendo el orden expositivo del recurso, con relación al delito de estafa, se ha de destacar que no se entiende la alusión a la incomparecencia en el acto del juicio del titular de la tarjeta de crédito, Bernabe , cuando resulta que en las actuaciones constan no sólo sus problemas de salud que le impedía acudir a dicho acto, sino también problemas de demencia y memoria por los que no podría contestar a las preguntas de un tribunal (f. 268 y 269), que es lo que determinó que el Ministerio Fiscal renunciara a dicho testigo, y que la sentencia en ningún momento basa la condena por ese delito en las declaraciones del mismo ante la policía y el Juzgado de Instrucción. Tal condena está sólidamente apoyada en las propias declaraciones del acusado, minuciosamente valoradas por la Juzgadora de instancia, que en su sentencia señala cómo el mismo 'reconoce que sacó dinero de diversos cajeros con una tarjeta que le tenía su amigo Ángel Jesús ', para, a partir de ello, con base a las contradicciones en las que el mismo incurre en sus distintas declaraciones sobre el origen de la tarjeta, con versiones inverosímiles o extrañas, a que 'no se entiende porqué tenía que sacar el acusado el dinero de una tarjeta sin no era suya sino una tarjeta que su amigo poseía lícitamente', que 'una cosa es extraer dinero una sola vez a petición del titular de una tarjeta y otra es realizar numerosas extracciones de considerable cuantía' -como es el caso-, y que también 'reconoce que le preguntó al compañero si era robada, y que a él lo único que le importaba en esa época era tener dinero para las drogas', para llegar a la razonable convicción de que 'el acusado utilizó una tarjeta ajena, para obtener diferentes cantidades de dinero, sin consentimiento de su titular y con conocimiento de su origen ilícito'. Además, tal convicción resulta reforzada en la misma sentencia por lo declarado en el plenario por el testigo Avelino -al igual que Ángel Jesús menor de edad en la fecha de los hechos y que también participó en las extracciones- de la que, puesta asimismo en relación con las del acusado, la Juzgadora, también razonablemente, obtiene la conclusión de que 'corrobora el conocimiento que tenían todos los implicados en el origen ilícito de la tarjeta que les dio Ángel Jesús '.

Y, en cuanto a los robos, es cierto que, como se dice en el recurso, ninguno de los testigos vio como se forzaron los vehículos, pero no lo es que 'el vigilante de seguridad vio a una persona durmiendo dentro del vehículo peugeot 206 matrícula ....-VRF propiedad de Nemesio , y que se encontraba bajos los efectos de la droga y del cual no se apodero de ningún efecto', como también se sostiene en el recurso. Ese vigilante de seguridad, concretamente del Hospital del Rosell de Cartagena, Evaristo , declara en el plenario y deja muy claro que actuó porque fue advertido de que una persona en actitud sospechosa o que estaba robando un coche en una calle de las inmediaciones de ese Hospital, precisamente en la que se encontraban todos los vehículos a los que se hace alusión en el factum, entre ellos el referido Peugeot 206, y, buscando, se percató de que este vehículo tenía los cristales con bao, siendo entonces cuando en su interior, en el lado del conductor, se encontraba el ahora apelante y que tenía un montón de cosas, cd y documentación del coche en una bolsa, para, finalmente, pese a que inicialmente creía que iba a colaborar, a la vista de que sacó un 'cúter', pedía que lo dejaran y se puso muy agresivo, tener que reducirlo, dando aviso a la policía, siéndole intervenidos los efectos que sustrajo del interior de ese vehículo, que fueron devueltos a su propietario (v. declaración en el plenario del agente de la Policía Nacional número NUM000 y del Sr. Nemesio ).

Por lo dicho, resulta obvio que no cabe apreciar vulneración del principio de presunción de inocencia, pues tal vulneración tiene lugar cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente, o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate ( STS de 22 de octubre de 2001 ), y en este caso tanto la realidad de los hechos como la participación en ellos que se atribuye al acusado están sólidamente fundadas en una efectiva actividad probatoria de cargo realizada con las debidas garantías que la Juzgadora de instancia valoró con arreglo a criterios lógicos y racionales. Tampoco, claro está, puede operar el principio 'in dubio pro reo', pues sólo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 de 1 marzo ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la misma la opción necesaria es la de absolver; y en este caso no existe ninguna duda respecto a esos extremos en los términos que vienen descritos en el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO.-Por último, tampoco puede prosperar el último motivo del recurso pretendiendo la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , correctamente rechazada por la sentencia apelada.

Sobre este motivo se ha de comenzar precisando que no se alcanza a comprender por qué se dice que 'entendemos que la sentencia solo aplica dicha atenuante en un delito, inaplicándola en el resto', pues la atenuante que aprecia dicha sentencia es la de dilaciones indebidas con las correspondientes consecuencias penológicas en ambos delitos.

Y hecha esa precisión, difícilmente cabe obtener del testimonio del vigilante de seguridad que el acusado, al que no conocía, era consumidor habitual de sustancias estupefacientes ('pastillas, cannabis y además coca', como se indica en el motivo) y nada dijo al respecto. Sobre ese consumo sólo se cuenta con propia manifestación del acusado, que, como bien considera la sentencia impugnada, resulta insuficiente al respecto, y ello más aun teniendo en cuenta que la otra prueba documental en la que pretende sostenerse ese consumo 'consiste en un informe de una trabajadora social en donde se deriva al acusado a la comunidad terapéutica de La Huertecica, pero esa documental es del año 2011 y los hechos enjuiciados en el presente procedimiento se produce en el año 2008 por lo que se desconoce si en la época de los hechos el acusado era o no drogodependiente', tal y como, asimismo, destaca la resolución apelada.

En definitiva, aún en el caso de que se admitiera que Moises efectivamente era consumidor de estupefacientes, lo que en modo alguno puede darse por probado es que el mismo, al cometer las infracciones penales, estuviera en estado de intoxicación ni en estado de abstinencia, y tampoco que la cronicidad, antigüedad e intensidad de su drogadicción hubiera llegado a producirle una merma de sus facultades intelectivas y volitivas; y no se olvide que constituye una constante y uniforme jurisprudencia la de que no basta la condición de drogadicto para que haya de aplicarse necesariamente alguna circunstancia atenuante (v. SSTS de 22 y 31 de julio de 1.998 , entre otras), ya que lo que importa es el efecto que esa drogadicción hubiera producido en la inteligencia o voluntad del sujeto de modo que en momento del hecho delictivo esas facultades se encontraran anuladas o disminuidas; y que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, bien sean eximentes, atenuantes o agravantes, rige el principio del 'onus probandi', es decir, la prueba de los hechos en los que se basa la circunstancia alegada incumbe a la parte que la invoca (v. SSTS de 30 de junio de 1989 y 21 de septiembre de 1999 , entre otras).

SEXTO.-Procede por todo ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Eva Escudero Vera, en nombre y representación de Moises , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Juicio Oral número 224/2009, antes Procedimiento Abreviado número 19/2009 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 10 de enero de 2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo