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01/02/2016

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Sentencia Penal Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 20/2015 de 10 de Junio de 2015

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Orden: Penal

Fecha: 10 de Junio de 2015

Tribunal: AP - Vizcaya

Ponente: AYO FERNÁNDEZ, MANUEL

Nº de sentencia: 38/2015

Núm. Cendoj: 48020370022015100176

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-14/002396

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2014/0002396

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 20/2015

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 499/14

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 610/2014

Contra / Noren aurka: Juan Pedro

Procurador/a / Prokuradorea: JUNE ASTOBIETA VALLE

Abogado/a / Abokatua: JON LARREA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 38/2015

Ilmos Sres/as:

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 10 de junio de 2015.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 610 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Durango por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 20/15, contra Juan Pedro , nacido el NUM000 /1970, en Durango (Bizkaia), hijo de Enrique y de Carla , con DNI. num. NUM001 , en situación de prisión provisional por esta causa mediante auto de 24 de junio de 2014 del Juzgado de Instrucción num. 3 de Durango , declarado insolvente, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. June Astobieta Valle, bajo la dirección letrada de Dña. Begoña Atxa Azurmendi, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Antonio Hidalgo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y en la conclusión 1ª, párrafo I, in fine añadiendo ' destinado al trafico para terceros' y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto en los artículos 368 , 369-5 º, 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de siete años y multa de 60.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso del dinero y la droga incautada.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en idéntico tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

El dia 13 de junio de 2014 Juan Pedro , nacido el NUM000 /1970, en Durango (Bizkaia), con DNI. num. NUM001 , con antecedentes penales cancelables alquiló a la Inmobiliaria Zubibitarte S.L., a través de su representante Millán , un trastero en la parcela de garaje num. NUM002 , sito en el inmueble de la c/ DIRECCION000 num. NUM003 de la localidad de Durango.

El día 20 de junio de 2015 Juan Pedro se dejó la llave del trastero colocada en la puerta no habiendo accedido al local durante ese fin de semana y al advertir un vecino la situación llamó a los agentes de la Policía Municipal de Durango para que controlaran la situación ante el temor que les infundía por la tenencia de cuchillos lo que motivó la presencia de los agentes num. NUM004 y NUM005 que tras observar la estancia procedieron al cierre del trastero dejando una nota de que las llaves se encontraban en dependencias de la Policía Municipal.

El día 23 de junio de 2014, tras haber acudido Juan Pedro a dichas dependencias y después de que se hubiese dado aviso a la Ertzaintza, agentes de este ultimo cuerpo policial le solicitaron el consentimiento para entrar en dicho local en relación con diligencias por trafico de drogas, el cual fue prestado a las 10.03 horas de ese misma día, acudiendo al trastero indicado donde con la presencia de Juan Pedro se procedió a su registro a partir de las 10.30 horas hallándose en su interior los siguientes efectos:

- -una balanza de precisión

- -un bote con sustancias de corte (cápsulas de cafeína)

- -un cuchillo con hoja de 12 cm. empleado para el corte de tabletas

- -un rollo de alambre de color verde para precintar bolsas

- -505 euros en billetes

- -las siguientes sustancias estupefacientes:

457,6 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado

336,1 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado

230,7 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado

98 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado

99,07 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado

95,04 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado

85,1 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado

134,65 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado- trocitos-

4,576 gramos de resina de cannabis en forma de polvo marrón prensado -trocitos-

2,443 de cannabis en forma de hojas de sustancia vegetal

152,3 gramos de anfetamina con una riqueza media en base del 12,7%, en forma de polvo amarillento

1083,8 gramos de anfetamina con una riqueza media en base del 7,4% en forma de polvo amarillento

0,82 gramos de anfetamina con una riqueza media en base del 10,2% en forma de polvo amarillo

1,51 gramos de anfetamina con una riqueza media en base del 39,8% en forma de polvo blanco

El precio de 1 kg de speed en el mercado ilícito en el momento de la comisión de los hechos es de 16.140 euros y el valor del speed incautado en dicho mercado alcanzaría los 25.518,6 euros.

El precio de 1 kg de hachis en el mercado ilícito en el momento de la comisión de los hechos es de 1493 euros y el valor del hachis incautado en dicho mercado alcanzaría los 4.753,37 euros.

Toda la sustancia intervenida iba ser destinada a su transmisión a terceras personas.

Al acusado en el momento de su detención le fueron intervenidos 185 euros.

La anfetamina es un sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El hachis es un sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analitica de sustancias estupefacientes y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones y las piezas de convicción.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado Juan Pedro niega que la droga sea suya sino que se la metieron a él y alude como responsables a los vecinos, a los que consideró podían ser malhechores o chivatos, admitiendo que el dinero que encontraron si era suyo, el cual era para compras y también el cuchillo el cual estaba limpio y no tenia rayejas, pero no asi la balanza de precisión, habiendo declarado que había alquilado el trastero unos días antes porque era mas barato y también a que al trastero solo se podía acceder a través de dos puertas pero de una de ellas no tenia llave, teniendo solo una llave pero se le quedo puesta en la puerta a primera hora de la tarde del viernes; de esa llave se había hecho copia para sus amigos -él les entregó para que hicieran la copia- y él sacó copia a su madre y sus dos hermanas.

Asimismo negó que el trastero fuese su domicilio y declaró que había facilitado la llave para que tres amigos suyos pudieran meter las bicis pero manifestó que allí no había entrado ningún amigo.

También admitió que después de que le dieran acceso al inmueble encontró en esa puerta del trastero un cartel que decía que las llaves estaban en la Municipal e igualmente que le llamó la Ertzaintza y fue al local sin ningún impedimento aunque matizó que le engañaron porque le dijeron que el registro era por unos porros.

Por ultimo destaca su manifestación de que había sido consumidor de heroína - durante dos años- y anfetamina hace 21 años pero que estaba limpio en los diversos análisis que le han hecho.

Frente a la versión del acusado se alza la contundente y coherente declaración de los diversos agentes policiales que han intervenido en las diligencias incoadas y así lo primero que conviene aclarar es lo relativo a la entrada en el local por parte de los agentes de la Policía Municipal de Durango por cuanto la defensa letrada del acusado ha considerado que se trató de un acto ilícito, lo cual no puede ser compartido por esta Sala.

Efectivamente los agentes de dicho cuerpo policial fueron llamados por el vecino Everardo que declaró que dos o tres días antes de llegar los agentes el acusado le llamó diciéndole que se había dejado las llaves del trastero y le abrió pero el domingo después de venir de trabajar del bar observó como estaba abierta la puerta del trastero contemplando que había una cizalla y un cuchillo y decidió llamar a la Policía Municipal de Durango ante el temor que la situación le producía, los cuales vinieron pero no sabe si entraron o no en local aunque él se quedo entre dos puertas y los agentes estuvieron en la zona del trastero durante unos cuatro o cinco minutos.

Por su parte los agentes de la Policía Municipal de Durango num. NUM004 y NUM005 acudieron al trastero y aunque el primero manifestó que la puerta estaba abierta y se podía entrar pudiendo observar como había una mesa, unas sillas, maletas, ¿ habiendo visto también sustancia marrón, un cuchillo y una balanza de precisión, el segundo de los agentes llegó a manifestar que entraron en el trastero pero al observar que había un colchón cerraron y dejaron un aviso para que se recogieran las llaves, habiendo podido observar que había trocitos de tableta marrones encima de la mesa.

Por su parte el agente de la Ertzaintza num. NUM006 llego a expresar que los agentes de la Policía Municipal observaron todo desde fuera, desde la puerta sin que llegaran a entrar.

Dicha actuación de la Policía Municipal no se puede considerar ilícita por varias razones: en primer termino, no estamos en presencia de un domicilio ni siquiera en un sentido amplio porque aunque se trata de un trastero no era un anexo a una vivienda perteneciente al acusado; asimismo el acusado negó que se tratase de su domicilio y centró la finalidad del trastero en el deposito de bicis -la propia y la de sus amigos-; en segundo termino, los agentes se limitaron a realizar una labor de comprobación del estado de las cosas teniendo en cuenta que la puerta estaba abierta y las llaves colgando de la misma, sin que procedieran a ningún registro de ningún tipo, limitándose a la mera observación, habiendo contemplado desde el exterior la existencia de hachis en forma de trozos de tabletas asi como la existencia de una balanza de precisión y un cuchillo que estaban a la vista de cualquiera que estuviese en la puerta de entrada, procediendo al cierre del trastero en el momento en que encontraron enseres personales como un colchón del que pudiera deducirse que se tratase del domicilio de su usuario; en tercer termino, lo que legitimó la actuación policial de la Ertzaintza fue el consentimiento otorgado para la entrada y registro por parte del acusado por diligencias relacionadas con el trafico de drogas, según obra al folio 18 de las actuaciones en que consta el mismo por escrito firmado por el acusado y un agente de la Ertzaintza y que desvirtúa lo relatado por el acusado de haber otorgado dicho consentimiento por engaño.

Por otra parte, en lo que se refiere a la intervención de las sustancias estupefacientes, declararon los agentes intervinientes en la entrada y registro que fueron los agentes de la Ertzaintza num. NUM006 , NUM007 y NUM008 los cuales manifestaron haber inspeccionado el trastero.

Asi el agente num. NUM006 declaró que al acusado le dijeron la verdad para obtener su consentimiento a la entrada y registro del trastero habiéndoles dicho que tenia aquello para hacerse unos porros; el trastero tendría unos 10 metros cuadrados y allí encontraron un bloque grande de un kilo pero parte de las sustancias aparecieron en una mochila y también en una caja de caudales, destacando que había muchas tabletas marrones; encima de la mesa había una balanza de precisión, un cuchillo, bolsitas, una funda con trozos marrones y debajo de un cojin encontraron 500 y pico euros.

Por su parte el agente num. NUM007 declaró también que encontraron bolsas de polvo blanco y hachis pero estaban ocultas en diferentes espacios, concretando que había dos bolsas de plástico transparente con polvo blanco, una mas grande que la otra; que también encontraron 500 y pico euros pero no sabe donde; que en aquel lugar había de todo, incluyendo cajas, papeles, botes de cafeína, ¿.

Finalmente el agente num. NUM008 declaró que había parte en una mesa y luego diseminado en diferentes lugares del trastero, algunas sustancias a la vista y otras en bolsas no muy ocultas pero había que buscarlas aunque no había muchos recovecos y en concreto dentro de una mochila había hachis y también bolsitas de sustancia blanca; también encontraron 500 y pico euros.

En cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida así como sobre su cantidad y pureza conforme a la pericial documentada analítica de drogas obrante al folio 150 y siguiente de las actuaciones que no fue impugnada por la defensa del acusado se acredita que la sustancia intervenida consistía en un total de 1.542,879 gramos de hachis y 100,227 gramos de anfetamina en términos de pureza.

Sobre la cadena de custodia no se suscitó ninguna cuestión habiendo reconocido su firma en el acta de recepción de alijos -folios 152 y siguiente- el agente num. NUM009 .

De tal cantidad y pureza asi como del hallazgo de una balanza de precisión, alambre para cerrar bolsitas, un cuchillo e incluso sustancia de corte como la cafeína puede inferirse que el destino de las sustancias intervenidas no era el consumo personal sino su disposición ilícita a terceras personas mediante su venta o donación a terceros.

En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos por los que ha sido ha sido acusado Juan Pedro existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que les reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan y no causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico en cantidad de notoria importancia de los articulo 368 y 369.1.5ª del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la anfetamina una de las sustancias de las que se estima causa grave daño a la salud, mientras que el hachis es de las que se estima no causan grave daño a la salud, estando incluidas en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la tenencia de una cantidad de hachis y anfetamina preordenada al tráfico en cuanto que el acusado poseia en su trastero las siguientes cantidades de esta sustancias :