Sentencia Penal Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 24/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821.- Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/012025

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0012025

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 24/2015 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2898/2013

Contra / Noren aurka: Herminia

Santos

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA

CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua: JESUS VERDUGO ALONSO

MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA S.L. en calidad de Acusación Particular

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado: DANIEL ECHEVARRIA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,y D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 5 de febrero de dos mil dieciséis, la siguiente:

SENTENCIA Nº 38/2016

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 2898/13, Rollo de Sala nº 24/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito continuado de Estafa y Apropiación Indebida, contra D. Santos , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Luis Antonio y de Paulina , natural de Bilbao (Bizkaia), nacida el dia NUM001 /1960 y vecino de Gopegui -Alava-, de nacionalidad española, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente en resolución del Juzgado Instructor de fecha 25.06.2015 y en libertad por esta causa, y contra Dª. Herminia , con D.N.I. nº NUM002 , hija de Ambrosio y de Marí Juana , natural de Vitoria (Alava), nacida el día NUM003 /1965 y vecina de Gopegui (Alava), de nacionalidad española, con instrucción, sin antecedentes penales, declarada parcialmente solvente en resolución de 17.12.2015 dictada por el Juzgado Instructor y en libertad por esta causa, defendidos por el letrado D. Jesús Verdugo Alonso y representados por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, y como acusación particular MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA S.L., defendida por el letrado D. Daniel Echevarría y representada por la procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, y Ponente el Ilmo. Sr.Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 3 de marzo de 2015 interesó el sobreseimiento provisional por entender que no ha quedado debidamente acreditada la perpetración de un ilícito penal de apropiación indebida de carácter continuado y en las conclusiones definitivas solicitó la absolución de los acusados.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en las conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.5 y 6 del Código Penal , en relación con el art. 74 de dicho texto penal y de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 74 de dicho texto penal, debiendo responder de dichos delitos los acusados D. Santos y Dª. Herminia en concepto de autores a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y procediendo imponer a los mismos, por el delito continuado de estafa, la pena de 8 años de prisión y multa de 10 meses, y por el delito continuado de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión. Igualmente interesó que los acusados, en concepto de responsabilidad civil, pagaran 668.119 euros más la cantidad de 100.000 euros por los intereses y costas por razón del procedimiento, ascendiendo la responsabilidad civil total a la cantidad de 768.119 euros. Finalmente solicitó que se les impusieran las costas ocasionadas en el presente procedimiento, según lo previsto en el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-La defensa de los acusados solicitó su libre absolución con toda la serie de pronunciamientos favorables.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- El encausado D. Santos (en adelante Gumersindo ), sin antecedentes penales, como representante legal de la sociedad Aurtenetxe Negocios S.L. (en adelante Aurtenetxe Negocios), pues era gerente y titular de la mayoría de las participaciones de aquélla, antes del año 2009 había mantenido relaciones comerciales con la sociedad Man Norte- Man España perteneciente al mismo grupo de empresas que la entidad querellante Man Financial Services España, S.L. (en adelante Man Financial), y previamente a esa data asimismo las había tenido también con esta última sociedad.

Más precisamente, Man Financial a través de D. Obdulio (en adelante Rodrigo ), a la sazón Director General de Man Financial en aquélla época y hasta septiembre de 2011, y de D. Teodosio (en adelante Jose Augusto ), Director comercial de aquella sociedad hasta noviembre de 2012, conocían tales relaciones comerciales entre Man Norte y Gumersindo , y, actuando en nombre y representación de Man Financial, se pusieron en contacto con éste para iniciar relaciones comerciales y llevar a cabo unos negocios.

Rodrigo y Jose Augusto sabían que Aurtenetxe Negocios se dedicaba exclusivamente a la compraventa de camiones o de maquinaria de obras públicas y no a su arrendamiento.

2.- Fruto de tales relaciones y negocios, Man Financial, a través de Rodrigo y Jose Augusto , llegó a un acuerdo con Gumersindo para que éste llevara a cabo algunas compraventas de camiones que eran propiedad de Man Financial y que ésta quería vender, así como para que llevara a cabo otro tipo de servicios a favor de aquella entidad como recoger camiones de otras localidades (en España u otros países de Europa), repararlos y luego venderlos, pasar la ITV de tales vehículos, etc.

Ambas partes contratantes se beneficiarían de tales compraventas de camiones y de esos otros servicios, que Gumersindo llegó a prestar efectivamente.

3.- Para ofrecer una cobertura formal-legal a esas descritas relaciones negociales, dado que Man Financial no disponía de otro tipo de contratos que los de renting, Gumersindo , en nombre y representación de Aurtenetxe Negocios, y Dña. Herminia (en adelante Sonia ), esposa de aquél, como avalista de dicha sociedad, suscribieron entre los días 1 de octubre de 2009 y el día 28 de octubre de 2010, 38 contratos de renting con opción de compra correspondientes a otros tantos camiones.

Según la literalidad de tales contratos, Aurtenetxe Negocios adquiría la posesión del vehículo y en consecuencia el derecho a usarlo durante el período de vigencia del contrato, y a la terminación del contrato, aquella entidad podía restituir el vehículo objeto del arrendamiento a Man Financial, por ser ésta la propietaria del vehículo, o por el contrario podía ejercitar la opción de compra prevista en los contratos suscritos.

Tales contratos de renting con la referida opción de compra no fueron intervenidos por Notario ni se inscribieron o anotaron en las diferentes Jefaturas de Tráfico ni se constituyeron reservas de dominio, porque, en realidad, a pesar de la suscripción formal de tales contratos de arriendo, Man Financial, a través de Rodrigo y Jose Augusto , conocía que ambas partes no querían establecer una relación negocial típica de los contratos de renting, sino que querían entablar ese convenio descrito en el apartado 2.

Gumersindo firmó tales contratos por la confianza que le inspiraba Rodrigo y Jose Augusto sin conocer realmente el contenido último de las estipulaciones contractuales y fueron aquéllos los que le indicaron que era preciso un avalista para formalizar la contratación.

4.- Desde que se suscribió el primer contrato de renting, el día 1 de octubre de 2009, y en el marco de ese acuerdo entre ambas partes contractuales, Aurtenetxe Negocios comenzó a pagar unas cuotas mensuales del arrendamiento que se recogían en los correspondientes contratos, y Man Financial entregó la posesión de diversos camiones para que Gumersindo procediera a venderlos

El abono de tales cuotas no obedeció a una conducta mendaz de aquél para conseguir la confianza de Man Financial en orden a celebrar sucesivos contratos, sino a una fórmula legal propuesta por esa entidad mercantil para articular ese complejo acuerdo antes reseñado con beneficio para ambas partes.

Aurtenetxe Negocios estuvo pagando las referidas cuotas, unos 30 ó 40 mil euros mensuales, durante unos dos años y medio hasta que Aurtenetxe por razones de la crisis económica dejó de pagar las cuotas y una nueva dirección de Man Financial decidió acabar o resolver este acuerdo, y llegó a coger los vehículos que todavía poseía Gumersindo en sus dependencias empresariales.

5.- Los contratos de renting suscritos proporcionaban a Gumersindo la posesión de los vehículos, y con la autorización y consentimiento de Man Financial, que proporcionaba la documentación (factura) oportuna, el encausado procedió a vender aquéllos a diferentes personas, que sin ningún problema inscribieron o registraron los mismos a su nombre en las Jefaturas de Tráfico.

6.- Igualmente con el beneplácito de Man Financial, dentro del pacto establecido entre ambas entidades, con relación a 20 contratos de renting con opción de compra, Aurtenetxe Negocios puso a su nombre 20 vehículos en la Jefatura de Tráfico, sin que conste probado que los incorporara definitivamente a su patrimonio.

Man Financial, cuando terminó la relación con Aurtenetxe Negocios, cogió todos los vehículos titularidad de aquélla que estaban en posesión de ésta.

7.- Sonia era socia minoritaria de Aurtenetxe Negocios. No se ha probado que tuviera conocimiento de las relaciones comerciales y negociales que hemos descrito en los apartados anteriores que mantuvo su marido Gumersindo con Man Financial, y solamente firmó como avalista los contratos de renting porque se lo pidió su marido que gestionaba de manera exclusiva aquella entidad.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

Al inicio del juicio oral, la defensa de los encausados solicitó la admisión de unos documentos, concretamente un extracto bancario, relativo a una cuenta de la entidad Kutxabank, S.A, así como unos mensajes de correo electrónico que habrían remitido Obdulio (en adelante Rodrigo ) y Teodosio (en adelante Jose Augusto ) al encausado Santos (en adelante Gumersindo ).

En relación al referido extracto bancario, esta Sala había inadmitido esa prueba, pero porque estaba a disposición de los encausados e indicó que podrían aportarla al inicio del juicio.

El letrado de la Acusación Particular Man Financial Services España, S.L. (en adelante Man Financial) no se opuso a su admisión y tampoco el Ministerio Público, por lo que fueron admitidos.

Aquél sí manifestó su oposición a la admisión de los referidos correos electrónicos, porque básicamente alegó que podrían haberlos aportado a lo largo de la causa; que había sido sorpresiva su aportación y su aceptación le provocaría indefensión, y, además, que tales mensajes podrían haber sido manipulados y hubiera sido precisa una prueba pericial para acreditar su autenticidad.

En relación a ese carácter sorpresivo, puede ser esto cierto, pero, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, salvo casos excepcionales (por ej. alegaciones sobre ADN o no validez de ciertas intervenciones telefónicas), a la defensa de los encausados se les dota de un amplio ámbito de actuación para tutelar sus derechos constitucionales sin preclusiones temporales, tanto en lo que concierne a la formulación de alegaciones como a la presentación de pruebas, y las partes acusadoras a priori pueden contemplar esa posibilidad, sin que, como se solicitó, y salvo supuestos muy extraordinarios, la presentación de alguna prueba en el momento inicial del juicio obligue a la suspensión del juicio para que las partes acusadoras puedan valorar la prueba y en su caso articular otros medios de prueba.

Como expusimos en el momento de la admisión de tal prueba, con independencia del valor probatorio que se pudiera conceder a esa prueba documental consistente en tales mensajes, suponiendo que la Acusación Particular impugnaba dicha prueba con tal oposición a la admisión, en principio, era y es pertinente, porque trataba de justificar la línea de defensa que había mantenido ya en el escrito de conclusiones provisionales el letrado de los encausados, esto es, que se había entablado una relación comercial o negocial entre Man Financial y Aurtenetxe Negocios S.L (en adelante Aurtenetxe Negocios) que no era un simple arrendamiento de vehículos con opción de compra, que, por lo demás, iba a ser sustentada, como podemos adelantar ocurrió, por las declaraciones testificales de Rodrigo y Jose Augusto , que fueron Director General y Director comercial respectivamente de Man Financial cuando comenzaron las relaciones comerciales- negociales, en los términos que luego expondremos.

A la Acusación Particular se le ofreció la posibilidad de examinar los documentos, que, como se puede comprobar son muy simples y no son numerosos; posteriormente pudo someter a contradicción los mismos tanto en el momento del interrogatorio a aquellos testigos como en la fase de informe. Pudo, en fin, incluso solicitar la suspensión provisional del juicio oral para preparar su informe, aplicando analógicamente el art. 788.4 LECr , según se le informó al ser admitida la prueba, y no lo interesó.

Admitida la prueba con tales consideraciones, hemos de indicar que la Acusación Particular omitió formular protesta en los términos de los arts. 786.2 y 884.5º LECr .

En todo caso, aunque prescindiéramos de esa prueba documental, y, como a continuación motivaremos, la declaración testifical de aquellas dos personas fue tan clara y contundente que a través de sus manifestaciones se pueden considerar probados sin vacilación los elementos fácticos que proporcionaron al Tribunal.

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

El Ministerio Público solicitó en su momento el sobreseimiento provisional del proceso penal y finalmente interesó la absolución de los encausados.

La Acusación Particular consideró que los encausados habían cometido un delito continuado de estafa y otro de apropiación indebida, consignando los hechos correspondientes a aquél especialmente en el apartado 3 del escrito de calificación y los relativos a ésta en él cuarto, dando cobertura a su planteamiento fáctico el relato de los dos primeros apartados.

La defensa de los encausados propuso una versión alternativa diferente en su escrito defensa e interesó la absolución de aquéllos.

A) SOBRE LA VERDADERA RELACIÓN COMERCIAL- NEGOCIAL ENTRE MAN FINANCIAL Y AURTENETXE NEGOCIOS

La posición final de la Acusación Particular se ha sustentado exclusivamente en los documentos presentados con la querella, porque ni tan siquiera se puede afirmar que las declaraciones en el juicio oral de D. Roman , representante legal de Man Financial, ni de Dña. Natividad , empleada de tal entidad (responsable de producto, trabajadora desde 2006 y que en el año 2009 se hallaba destinada en 'riesgos y operaciones') han apoyado la postura de aquélla, esto es, el resultado que proyecta la mera literalidad de aquellos contratos.

Por el contrario, la versión exculpatoria de los encausados ha sido sustentada por el resto de los testigos que depusieron en el plenario y la prueba documental, e incluso por la ausencia o falta de otras pruebas que fácilmente pudieron haber sido aportadas por la Acusación Particular.

A la vista del posicionamiento de esta parte acusadora, en este supuesto puede resultar necesario recordar que uno de los principios básicos del proceso penal es el hallazgo de la verdad material más allá de las apariencias, en este caso contractuales. En el ámbito civil- mercantil las formalidades contractuales pueden ser más o menos relevantes, pero en un proceso penal se ha de investigar y más tarde determinar la verdad material, que es judicial, pero que en la medida de lo posible se ha de acercar a aquélla, sin que un Tribunal penal se pueda quedar en el formalismo negocial.

Es preciso hacer tal recordatorio porque la postura mantenida por la Acusación Particular, que podemos adelantar ha sido temeraria, más bien se ha quedado en la mera literalidad de los contratos aportados con la querella, y, reiteramos, ni tan siquiera los testigos D. Roman y Dña. Natividad han podido confirmar que ese contenido contractual se corresponda con la voluntad de las partes y el real negocio concertado y desarrollado.

Así, los referidos documentos aportados con la querella ofrecen un contenido que, en principio, es diáfano, y claramente, sin una gran necesidad de interpretación, según se expresaba en el escrito de acusación, a partir de su examen se constata que Aurtenetxe Negocios adquiría la posesión del vehículo y en consecuencia el derecho a usarlo durante el período de vigencia del contrato, y a la terminación del contrato, aquella entidad podía restituir el vehículo objeto del arrendamiento a Man Financial, por ser ésta la propietaria del vehículo, o por el contrario podía ejercitar la opción de compra prevista en los contratos suscritos.

Como hemos indicado, el testigo Sr. Roman , Representante legal de Man Financial en este momento, y la testigo Sra. Natividad , responsable de producto de Man Financial y que en el año 2009 era trabajadora en Riesgos y Operaciones, no han confirmado ese contenido contractual.

En efecto, ésta declaró en el plenario que firmó 6 contratos (litigiosos) con Aurtenetxe Negocios de arrendamiento con opción de compra, pero lo que es importante que ella no tuvo contacto con el encausado Santos , (en adelante Gumersindo ), representante de aquélla, y que tal relación la mantendría el departamento comercial, que dirigía el testigo Sr. Teodosio , y asimismo que ella no negoció los contratos que suscribió y ni tan siquiera sabía a qué actividad se dedicaba Gumersindo , y finalmente que estuvo al margen de las incidencias negociales hasta que supo por el Departamento jurídico de las acciones legales promovidas contra aquél.

En definitiva, esta persona no puede apoyar que el contenido literal de los contratos se correspondiera con la voluntad de las partes ni con qué ocurrió posteriormente.

Por otro lado, el Sr. Roman , según manifestó en el plenario, 'llegó a Man Financial en el año 2012', por lo que todo lo que sabe en relación a estos contratos, esto es, su gestación y configuración de la voluntad negocial, es de pura referencia, y solamente, es de pensar racionalmente, por lo que le pudieron contar los Sres. Rodrigo , Director General de Man Financial, y Jose Augusto , Director comercial de esta entidad, en el momento de formalización de los contratos.

Por tanto, su declaración básicamente, en lo que interesa a este apartado fáctico, se ciñó a reflejar lo que se desprendía del contenido literal de los contratos, y podemos adelantar, a la vista de los testimonios practicados, que sabía que ellos no reflejaban la relación pactada y desenvuelta a lo largo del tiempo.

Aquél no firmó los contratos de arrendamiento ni negoció con Gumersindo los contratos obrantes en autos que sostienen la pretensión condenatoria, y su contacto con aquél y con el negocio entablado entre Man Financial y Aurtenetxe Negocios comenzó cuando aquél dejó de pagar las cuotas del contrato locativo, es decir, dos años y medio después, por tanto, según su manifestación, cuando entró a formar parte de Man Financial en el año 2012, sin que pueda conocer qué había ocurrido en el año 2009 y previamente entre esa entidad y aquella sociedad limitada a la que representaba el encausado, si bien podemos adelantar que antes de iniciarse el proceso penal sí que lo sabía, aunque se haya ceñido al tenor literal de los documentos.

En conclusión, su testimonio razonablemente no sirve para sostener que las partes únicamente formalizaron un contrato de 'renting' como expresan los términos literales de los contratos.

Por el contrario, la versión que explicaron los Sres. Rodrigo y Jose Augusto en el plenario, sustancialmente la misma y en cualquier caso complementando la información emitida por cada uno de ellos, permite inferir sin vacilación que había una realidad negocial subyacente y que la formalización de los contratos de arrendamiento de los vehículos fue una fórmula (una cobertura legal en expresión del Sr. Rodrigo ) que se les ocurrió a aquéllos para acreditar y documentar ese negocio que vinculaba a las partes.

Es de resaltar en primer lugar nuevamente que estas personas, según sus manifestaciones, no contradichas por la Acusación Particular en ningún momento, eran el Director General y el Director comercial respectivamente de Man Finacial en el año 2009 y antes de este año.

Por otro lado, no existe ningún dato que permita deducir que hayan declarado por algún motivo espurio y por ello hayan apoyado la versión reflejada por Gumersindo . Según indicaron en el plenario, terminaron la relación con Man Financial de manera amistosa, a pesar de que en un primer momento fueron despedidos. La Acusación Particular, a pesar de que conocía que iban a deponer en el plenario, no aportó ninguna prueba ni tan siquiera alegó que había que dudar de sus manifestaciones en función de alguna relación profesional mal acabada ni cuestionó en los interrogatorios ni en el informe que pudieran mantener alguna relación o sentimiento con Man Financial que permitiría dudar de su veracidad, lo que de por sí es significativo y revelador, frente a lo que suele ser la práctica habitual en este tipo de declaraciones tan rotundamente contrarias a los intereses de la entidad que una vez los contrató o a la que representaron.

Sentado lo anterior, según sus deposiciones, ellos son los que entablaron las relaciones comerciales con Gumersindo ; saben qué negocio quisieron establecer y cuál fue la voluntad de las partes al suscribir tales contratos, admitiendo que los que ellos firmaron, que son la mayoría de los acompañados a la querella, fueron una forma jurídica que idearon porque ellos no tenían otra posibilidad (legal o material), pues, en definitiva, Man Financial, como tal entidad que arrienda vehículos, no tendría otros contratos; manifestación que parece bastante razonable, si no querían incrementar gastos legales en un momento, año 2009, en que, según máximas de experiencia y conocimientos muy elementales, el sector del transporte, la venta de camiones, etc. estaba en seria crisis.

Pues bien, ambos testigos, de manera absolutamente creíble por la precisión de detalles y de datos proporcionados, son los que han descrito en el plenario las vicisitudes previas al inicio de las relaciones; la verdadera voluntad negocial y desarrollo de los contratos suscritos.

Resumiendo sus manifestaciones, explicaron que había tenido relaciones comerciales-negociales con Aurtenetxe Negocios antes del año 2009 y que fueron introducidos por personas de la sociedad Man Norte que le conocían a Gumersindo ; que sabían que éste se dedicaba exclusivamente a la compraventa de camiones, y no a su arrendamiento, y por eso contactaron con él, pues Man Financial era propietaria de camiones que iba recuperando ('reposeídos') como consecuencia de la crisis y tenía que venderlos, y Gumersindo iba a actuar negocialmente, y así lo hizo, como vendedor mientras duró la relación; que asimismo concertaron que Gumersindo prestara a Man Financial una serie de servicios relativos a dichos camiones como recoger-recuperar camiones de otras localidades, llegando a desplazarse a Hungría, Inglaterra y Francia para traerlos a España (a sus dependencias), y lo que es importante que hicieron esos contratos de 'renting' para documentar la posesión de los vehículos mientras lograban venderse; que había una póliza en la que entraban y salían vehículos según se iban vendiendo por Gumersindo , y que era una manera de documentar las operaciones de venta. Muy significativamente el Sr Rodrigo expuso que Man Financial solo podía hacer operaciones de renting, puesto que no era una financiera registrada en el Banco de España, y el Sr. Jose Augusto explicó que Aurtenetxe Negocios no tenía tesorería para poder pagarles una adquisición de un camión y luego revenderlo, y por ello, establecieron esos contratos de renting.

Tomando en consideración la rotundidad y claridad de sus manifestaciones, no albergamos ninguna duda de que los mensajes-documentos aportados al inicio del juicio oral (folios 105-168 del Rollo de Sala), no han sido manipulados o modificados y se corresponden con las relaciones comerciales mantenidas entre aquellos testigos, en representación de Man Financial, y el encausado, dando conocimiento de algunos de los servicios prestados por éste a aquella entidad mercantil, y, en todo caso, confirman la veracidad de sus afirmaciones, pero, reiteramos, prescindiendo de los mismos, el resultado probatorio sería el mismo.

Además, la declaración de aquéllos confirma la versión que ofreció Gumersindo , que sostuvo que firmó tales contratos por la confianza que le inspiraban Rodrigo y Jose Augusto sin conocer exactamente el contenido último de las estipulaciones contractuales pactadas, y tal confianza puede ser paradójica cuando curiosamente se le acusa a aquél de un delito de estafa y apropiación indebida con fundamento en la confianza que habría generado en Man Financial, siendo precisamente que lo que ocurrió fue lo contrario, pues aquéllos fueron los que persuadieron a Gumersindo (y éste a su esposa) para que suscribieran tales contratos- documentos y los correspondientes avales.

En conclusión, frente a una versión puramente formal de la querellante, se alza la hipótesis que explican tales testigos y que es la que Gumersindo expuso de manera convincente en el propio juicio oral, como ya lo había hecho previamente ante el Juzgado de Instrucción.

En este momento de la argumentación resulta relevante destacar (también para la cuestión de las costas ) que estos testigos tenían capacidad legal y económica para actuar como lo hicieron (en especial el Sr. Rodrigo ) y dichas personas indicaron en el juicio oral que sus superiores fueron conocedores en todo momento de esas relaciones comerciales-negociales y de cuál fue la voluntad de las partes, por lo que Man Financial no podrá alegar válidamente (tampoco ni tan siquiera lo ha hecho en el juicio oral en la fase de informe) que toda esa realidad le era desconocida antes de iniciar la presentación de la querella, y es más, iniciado el proceso penal, una vez que declararon los entonces imputados, pudiendo en su caso nuevamente contrastar la información, aun resulta más incomprensible su postura continuando con el proceso y formulando acusación.

Por otro lado, esa versión de Gumersindo , que podríamos denominar con reticencias exculpatoria (porque materialmente no lo es en la medida que más bien la querellante ha ocultado la verdad), está apoyada por otros datos significativos que resultan de la propia dinámica negocial.

Como ya exponía el Ministerio Fiscal en su inicial solicitud de sobreseimiento, resultaba cuando menos extraño que esos contratos de arrendamiento no hubieran sido formalizados ante notario; no hubiesen sido registrados o anotadas y Man Financial no hubiera constituido alguna reserva de dominio; omisiones que son contrarias a máximas de experiencia y conocimientos muy básicos de este tipo de relaciones mercantiles.

El representante de Man Financial Sr. Roman , con relación a estas omisiones, ofreció una explicación en el plenario que, por su propia relación con el caso (recordemos que se incorpora en el año 2012) y por el resultado que proyecta el acervo probatorio, no resulta mínimamente persuasiva, puesto que explicó que se produjeron tales omisiones por la confianza que le inspiraba Aurtenetxe Negocios, cuando la prueba más bien ha permitido inferir que fue Man Financial la que estaba interesada en entablar la relación negocial con aquélla (o Gumersindo ) y la que llevó a los encausados a firmar tales contratos y los avales.

Por otro lado, aquél, aunque probablemente sin ser consciente de su relevancia, aportó en su declaración un dato fáctico, que no se expresó por la querellante, y es que aquella Aurtenetxe Negocios era proveedora, es decir, que prestaba servicios a Man Financial, reforzando la tesis de que no hubo solamente una contratación locativa, sino que, como expusieron Gumersindo y aquellos dos testigos, las relaciones comerciales fueron más complejas.

Frente a esa inverosímil explicación del Sr. Roman sobre por qué no se constituyeron aquéllas garantías, los Sres. Rodrigo y Jose Augusto expusieron que, actuando Gumersindo como vendedor, no tenía sentido o lógica comercial la intervención notarial o formalizar una anotación o inscripción o una reserva de dominio cuando aquél vendía los camiones inmediatamente, pudiendo añadir, a la vista de la prueba practicada, que no se formalizaron porque precisamente Man Financial había sido la que había buscado a Gumersindo y salía beneficiada con su actividad empresarial.

Finalmente, según se puede inferir de las manifestaciones del encausado y tales testigos, de estas operaciones, en particular, las compraventas se beneficiaron ambas partes contratantes, porque Man Financial recibía las cuotas mensuales y Aurtenetxe Negocios obtenía un rendimiento de la venta de los camiones.

B).- SOBRE LA SUPUESTA ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA.

Conforme al escrito de acusación y la tesis mantenida por Man Financial en el juicio oral, la estafa se habría producido porque Gumersindo habría suscrito el primer contrato de renting con la única finalidad de conseguir su confianza para celebrar sucesivos contratos, y habría empezado a pagar las cuotas mensuales que por razón del renting se iban devengando hasta que cesaron en el pago de las mismas. Asimismo estos nuevos contratos proporcionarían a los acusados la tenencia de nuevos vehículos de lo que dispusieron a favor de terceras personas 'con total desconocimiento' de Man Financial y en perjuicio de la misma.

Ya hemos descartado de manera absoluta que se formalizaran como tales dichos contratos de renting, y hemos sentado que las relaciones eran más complejas, y en particular que había compraventas de camiones, y que más bien los contratos se firmaron por la 'confianza' que a Gumersindo le transmitieron aquellos testigos.

Por otro lado, también hemos señalado que Aurtenetxe Negocios estuvo pagando cuotas de 30.000 ó 40000 euros mensuales durante dos años y medio (prueba documental consistente en el extracto bancario presentada al inicio del juicio que obra en el Rollo, folios 70-104 del Rollo de Sala), lo que ni tan siquiera se ha discutido.

Además, frente al engaño imputado a los encausados, que se habría generado pagando aquellas cantidades durante dos años y medio, lo que, según máximas de experiencia negociales y comerciales no deja de resultar sorprendente, la prueba personal y documental nos ha llevado a concluir que, de haber una relación de confianza-engaño, que propiamente no hubo por ninguna de las partes, más bien sería por Man Financial que persuadió a Gumersindo para que firmara los contratos de renting y vendiera los camiones y a su vez para que éste convenciera a su esposa de la suscripción de los avales.

En conclusión, a la vista de la prueba mencionada, los camiones no se entregaron a Gumersindo por una conducta engañosa que éste desplegó, sino que Man Financial voluntariamente los puso a disposición de aquél para que los vendiera y ambas mercantiles se beneficiaran de tales operaciones.

Es más, preguntados los Sres. Rodrigo y Jose Augusto si ellos se sintieron engañados por la conducta de Gumersindo (y su esposa), como si se tratara de una suerte de timo de nazareno (en última instancia parecería que la Acusación Particular mantenía esta versión incriminatoria), explicaron que en modo alguno, puesto que ellos les ofrecieron esa fórmula de concertación, llegaron incluso a firmar una garantía personal (la esposa); fueron cumpliendo con las cuotas y ellos se beneficiaron.

Ya solamente con tal consideración, se puede concluir que la posición de la querellante ha sido absolutamente temeraria.

Continuando con este extraño o peculiar entendimiento de la estafa, la querellante indicaba que los acusados dispusieron de los vehículos a terceras personas con total desconocimiento de Man Financial y en su perjuicio.

La defensa opuso que esas disposiciones se hicieron con la autorización o consentimiento de Man Financial, entre otras razones porque, siendo la titular, para realizar la transferencia o la transmisión dominical con la correspondiente inscripción en las Jefaturas de Tráfico solamente se podía hacer con una factura emitida por aquella entidad.

El Sr. Roman confirmó que no existía tal autorización a pesar de su tardía incorporación a la entidad, pero la prueba practicada, y la no desenvuelta de fácil acceso para la querellante, nuevamente ha demostrado que tales transferencias se tuvieron que hacer con el beneplácito de aquélla y proporcionando la querellante la oportuna documentación.

Dicho testigo fue cuestionado sobre cómo podía ser posible que se pudiera producir la transmisión del dominio y la inscripción de los camiones a nombre de los nuevos titulares en las Jefaturas de Tráfico y señaló que podría haber irregularidades administrativas. Ninguna prueba practicada y ninguna máxima de experiencia permiten aceptar que en las Jefaturas de Tráfico se admitieran las transmisiones sin la documentación-factura correspondiente, que necesariamente tenía que emitir el propietario.

Dado que la querellante era la titular primitiva de los camiones y que según ella se habrían transmitido sin su conocimiento ni autorización y con tales irregularidades administrativas, aquélla hubiera podido acceder fácilmente a los diferentes expedientes administrativos de transmisión y aportarlos a las actuaciones para comprobar que se hicieron sin su voluntad y sin emitir unas facturas, y si no lo hizo es de pensar que aquellos expedientes podrían haber mostrado otra realidad diferente a la expuesta.

De todas formas, lo relevante es que el encausado, dentro de su disponibilidad probatoria aportó dos facturas (folios 489 y 490) que demostraban que Man Financial sí había elaborado documentos para permitir la transmisión a terceros.

Además, los Sres. Rodrigo y Jose Augusto otra vez explicaron que cuando se tenía que llevar a cabo la transmisión de los camiones (como consecuencia de la gestión de Gumersindo ) Man Financial emitía aquellas facturas que permitían la transmisión de la propiedad a los compradores, rechazando que hubiera cualquier anomalía-irregularidad-corrupción que permitiría hacerlas.

Finalmente, para avalar esta versión, compareció y declaró en el plenario D. Alexander , que expuso que era el dueño de una gestoría en Burgos que se encargó de la transmisión de ciertos camiones, y, aparte de negar cualquier irregularidad administrativa en la transmisión, señaló que las transmisiones se hicieron con facturas emitidas por Man Financial, si bien normalmente se las traía Gumersindo , lo que no es nada extraño, porque a fin de cuentas éste era interesado en realizar la venta de aquéllos, y alguna vez las envió aquella sociedad.

En conclusión, a la vista de la contundencia de la prueba documental y personal (incluso la no desenvuelta), nos resulta chocante que se haya podido sostener a lo largo del proceso, incluido el juicio oral, que el encausado y su esposa realizaran una conducta engañosa 'bastante'; que hubiera un error en Man Financial que determinara un desplazamiento patrimonial y que aquél se enriqueciera con unas transmisiones de vehículos inconsentidas.

Por otro lado, la Acusación Particular, para defender la acusación por un delito de apropiación indebida, si se nos permite la expresión 'rizando el rizo', sostuvo en el escrito de calificación que los querellados en un total de 20 contratos de renting, 'desplegando una actividad delictiva distinta,puesto que cesaron en el pago de las rentas y los incorporaron a su patrimonio cambiando la afiliación en tráfico de los mismos (vehículos), haciéndolos figurar a su nombre¿creando una titularidad dominical inexistente e incompatible con su condición de mero poseedor'.

Resulta bastante evidente, y de ahí la licencia de aquella expresión, que la actividad delictiva no es diferente por el destino dado a los bienes, porque, para colmar los requisitos de un tipo de estafa o de apropiación indebida, resulta indistinto que el sujeto activo incorpore a su patrimonio el objeto mueble o que lo transmita a terceros. Lo que distingue básicamente a una y otra infracción, en lo que aquí interesa, es la conducta que ha provocado el desplazamiento patrimonial: el engaño-error en la estafa; el título-negocio previo entre las partes en la apropiación indebida, y, reiteramos, producida tal traslación del bien, posteriormente, para satisfacer uno de los elementos objetivos de ambos tipos, es irrelevante si el sujeto activo conserva el bien ilegítimamente obtenido en su patrimonio o lo ha distraído a otras personas sin consentimiento. Es tan diáfano y conocido esto para cualquier jurista (aunque no sea penalista) que no precisa de más explicación, y por ello, resultaba artificioso acusar por dos delitos, por el solo dato de que con 38 vehículos se hubiera producido una transmisión a terceros y con 20 Gumersindo los hubiera inscrito a su nombre, siendo otro elemento más a añadir a la temeridad de la pretensión punitiva deducida.

En tal sentido, el Ministerio Fiscal, como era adecuado, solicitó el sobreseimiento y luego la absolución sobre la base de que no habría más que un delito de apropiación indebida.

Prescindiendo de este relevante matiz, y de todo lo que hemos motivado previamente, que hace desvanecer cualquier idea de contratos de renting, lo que sería suficiente para justificar la inexistencia de un delito, se puede añadir que la parte acusadora sobre este particular extremo no hizo ninguna alegación; no se ha probado que más allá de tal registro en la Jefatura de Tráfico se produjera un verdadero apoderamiento de los bienes por parte Gumersindo y, en esa relación compleja trabada entre Man Financial y Aurtenetxe Negocios, se ha justificado, a los meros efectos de este proceso, que todavía existe una necesidad de rendimiento de cuentas, porque aquélla debería alguna suma a ésta por ciertos servicios prestados.

En efecto, Gumersindo de manera persuasiva, como toda su deposición, sin que se haya rebatido por la Acusación Particular, manifestó que cuando dejó de pagar las cuotas de arrendamiento vino personal de Man Financial a sus dependencias y se llevaron los camiones que todavía poseía.

En todo caso, no se ha probado, ni tan siquiera se consigna en el escrito de acusación, lo que es significativo, que el encausado (ni su esposa) se haya 'apropiado' de todos esos 20 camiones o haya negado haberlos recibido.

El escrito de acusación sostiene que los querellados los pusieron a su nombre en tráfico, pero no indica que Man Financial no haya podido materialmente poseer o/y usar como titulares dominicales o/y no los hayan podido transmitir a terceros, y, tal específica mención fáctica en relación con la declaración del encausado nos permite concluir que éste no se apoderó de los camiones, para sí o para un tercero.

Finalmente, para descartar cualquier posible comisión de un delito de apropiación indebida, resulta conveniente remarcar que los Sres. Rodrigo y Jose Augusto , y en menor medida el Sr. Roman , indicaron en el plenario que Man Financial puede tener todavía pendiente alguna deuda con Aurtenetxe Negocios en función de esos servicios prestados, al margen del perjuicio que le hubiera podido producir la conducta de Man Financial al resolver el contrato; quitarle los camiones; introducirle en listados de morosos, etc., lo que, a la vista de la prueba practicada, no nos resulta descabellado, por lo que parece razonable que tengan que rendirse cuentas para determinar si efectivamente se ha producido un perjuicio a la entidad querellante.

Y este respecto, más allá de ese valor calculado de los diferentes camiones, aunque haya sido refrendado por la prueba pericial, podría ser discutible que Man Financial haya sufrido aquél, si todas esas alegadas desconocidas transmisiones de los camiones a terceras personas se hicieron, como ha quedado acreditado, con consentimiento de Man Financial, y respecto de la inscripción en Tráfico de otros camiones a nombre de Aurtenetxe Negocios fue puramente formal pero no impidió la posesión y/o transmisión de aquéllos por parte de la querellante.

Por todo lo expuesto, a la diáfana y categórica conclusión a la que se ha de llegar es que procede la absolución de ambos encausados.

C).- LA POSICIÓN DE DÑA. Sonia .

La absolución de esta encausada, si cabe, es más rotunda.

Según la declaración de ella, de su marido Gumersindo y los documentos aportados a la querella, se trata de una persona que es socia minoritaria de Aurtenetxe Negocios y es su marido él que le indica que tiene que firmar esos avales para llevar a cabo las relaciones con Man Financial, que efectivamente suscribe porque así se le ha pedido dicha entidad. Los testigos Sres. Rodrigo y Jose Augusto corroboran esa versión, como hemos razonado previamente.

Según esas declaraciones, e incluso a partir de las manifestaciones del Sr. Roman , la Sra. Natividad y el Sr. Nicanor , se concluye de manera diáfana que todas las relaciones entre entidades mercantiles; las ventas de camiones y la gestión de la empresa la lleva a cabo Gumersindo y la encausada desconoce cualquier vicisitud en relación a los contratos, el negocio de compra-venta de los camiones y la prestación de otros servicios; las relaciones con Man Financial y el destino de los camiones. La misma (escasa) duración de su interrogatorio y el contenido de las preguntas realizadas a ella y al resto de testigos sobre su posición en la empresa y con relación a las relaciones comerciales (más bien ninguna) confirman esa conclusión.

Todo el escrito de acusación se configura sobre la base de una actuación conjunta que la prueba ha desmentido.

En el informe final no se ofreció una explicación fáctica o/y jurídica,en base la prueba practicada, que sirva para determinar que un socio (minoritario) de Aurtenetxe y avalista de los contratos de renting sea coautor de un delito de estafa y de apropiación indebida, por lo que nos resulta difícil adivinar cuál ha sido el entendimiento de la Acusación Particular para concluir a partir de esa posición de avalista que ella participó en la comisión de tales delitos.

En todo caso, desde la perspectiva del dolo, en su aspecto cognitivo, no se ha probado más allá de cualquier duda razonable que siendo avalista y socio de Aurtenetxe Negocios conociera aquellos hechos que irrazonablemente han servido a la Acusación Particular para formular la acusación contra ambas personas.

TERCERO.- JUICIO DE SUBSUNCION Y DE AUTORÍA

Ya hemos motivado ampliamente en el anterior fundamento de derecho porqué no se puede considerar a los encausados responsables de un delito de estafa ni de apropiación indebida.

Hemos explicado asimismo, desde una perspectiva más jurídica, que resulta irrazonable que se haya configurado dos delitos, uno de estafa y otro de apropiación indebida, con una petición de penas nada insignificante, por el solo hecho de que unos camiones se hubieran transmitido a terceras personas y otros se los hubiera apropiado el encausado. En todo caso, insistimos, podría haberse planteado un único delito de estafa o de apropiación indebida, pero entender que se cometieron dos infracciones penales distintas de tal gravedad por el destino conferido a los bienes resulta cuando menos llamativo.

En el juicio de autoría o participación, es de señalar que, conforme a lo motivado en el anterior fundamento de derecho, no es posible establecer que los encausados, conforme al art. 28 CP , participaran en aquellos delitos contra el patrimonio.

Sin que sea preciso citar ni recoger la jurisprudencia sobre el tipo contenido en el art. 248 CP , no hubo engaño 'bastante'; ni error que determinara una disposición patrimonial, sino unas relaciones comerciales-negociales libres entre entidades y Man Financial transmitió los bienes a Vicente-Aurtenetxe Negocios libremente sin ningún vicio del consentimiento, vendiéndose a terceras personas con la autorización de aquélla.

Es más, aunque hubiéramos considerado probada la existencia de unos verdaderos contratos de arrendamiento, si tenemos en cuenta la pacífica e inconcusa, sobradamente conocida, jurisprudencia del TS, Sala 2ª, sobre el elemento o presupuesto del tipo engaño 'bastante' esto es, idóneo y apropiado para producir error determinante de un desplazamiento patrimonial, hubiera sido difícil de determinar que concurrió, valorando las propias características empresariales de la supuesta entidad engañada, Man Financial, que no es una pequeña empresa sin capacidad de asesoramiento mercantil y jurídico, sino más bien lo contrario una gran entidad; que Aurtenetxe Negocios estuvo pagando cuotas mensuales de 30000-40000 euros durante dos años y medio, así que no dejó de pagar inmediatamente; que Man Financial no formalizó garantías que eran fácilmente realizables propias del ámbito comercial como la inscripción y la reserva de dominio porque no quiso; que se exigieron garantías de avalistas que pudieron ser mayores, y finalmente que el impago de las cuotas se puede imputar a la propia crisis económica.

Por las mismas razones y circunstancias fácticas, inferir en la conducta de Gumersindo un dolo previo o coetáneo, que es el propio de los negocios jurídicos criminalizados (como supuestamente serían los litigiosos), se muestra como absolutamente improbable, y, por ende, rechazable.

Tampoco se puede incardinar la conducta reprochada en el art. 252 CP , porque no se ha probado que los encausados (mucho menos Sonia ) se apropiara para sí o para terceros de algunas cosas muebles (camiones o vehículos) que hubiera recibido en depósito, comisión u otro tipo de título que produjera la obligación de entregarlos o devolverlos o negare haberlos recibido.

Los camiones eran recibidos por Aurtenetxe Negocios-Vicente para ser vendidos por éste, y no por un arrendamiento que produjera la obligación de restituir a Man Financial, y se enajenaron con consentimiento, y, aún más, con respecto a esos otros 20 camiones tampoco se ha demostrado que haya apoderamiento material, aunque se inscribieran en la Jefatura de Tráfico a nombre de aquella entidad.

Por lo expuesto, debemos reiterar desde una perspectiva más jurídica la absolución ya indicada previamente de los dos encausados.

TERCERO.- COSTAS

Las costas de todo el proceso, conforme al art. 240.3 LECr ., se han de imponer a la Acusación Particular por la evidente y notoria temeridad al presentar la querella y más tarde formular una acusación contra los encausados.

La sentencia número 367/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 3 de Mayo de 2012 señala sobre esta materia que ' Aunque no hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe ( STS 37/2006 ) se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art.240 de laLey de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; yde 5-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma , por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

LaSTS de 19-9-2001, 1600/2001 (recordando las 361/1998, de 16 de marzo; de 25 de marzo 1993; de 15 enero 1997), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta¿

O también laSTS 842/2009que insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el tribunal: resta por decir que la temeridad o la mala fe puedan aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa,'con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales.

Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia (ver elart. 433C. Civilen materia de posesión), mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es explicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en que el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen '.

La sentencia del TS, Sala 2ª, número 585/2013, de 25 de junio de 2013 , sienta, en la misma línea, la siguiente doctrina:

' La doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria se recoge, entre otras en la STS nº 375/2013 de 24 de abril en la que dijimos: 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridady notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Y recordábamos en dicha sentencia que la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (Cfr STS 7- 7-2009, nº 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado,salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el 3 derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal , por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal ) .

A pesar de ese carácter excepcional, resulta procedente la condena en costas en base a tal jurisprudencia del TS que hemos consignado.

Así, debemos tener en cuenta que el Ministerio Fiscal, cuando se le dio traslado para formular acusación no la formalizó, presentado un amplio y razonado escrito (folios 581-582) para solicitar el sobreseimiento provisional de la causa y en el juicio oral nuevamente solicitó la absolución.

Además, porque legítimamente la defensa de los encausados no lo estimó oportuno para la tutela de sus derechos, no se presentó ningún recurso de apelación contra el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, de modo que, a diferencia de otros supuestos, esta Audiencia no permitió la continuación del proceso.

Aparte de las razones expuestas, la temeridad es evidente porque cuando se formalizó la querella, y, por ende, ya se formuló una acusación, y cuando más tarde, incluso en el juicio oral, ha mantenido aquélla no podía dejar de conocer su carencia absoluta de fundamento y que era injusta.

Hemos expresado en los fundamentos de derechos primero y segundo diferentes razonamientos que apoyan tal postura. Todo el planteamiento fáctico y jurídico que apoyó la querella y más tarde la acusación provisional, elevada a definitiva, ha sido totalmente desvirtuada por la prueba practicada, y es más ya inicialmente, cuando empezó el proceso penal, Man Financial sabía la absoluta improcedencia de una pretensión punitiva.

Ello no obstante, resumiendo los datos indicados, los dos testigos de cargo no pudieron apoyar su petición, y podría resaltarse que los Sres. Rodrigo y Jose Augusto expresaron que toda actividad negocial que hemos descrito ampliamente en aquellos otros fundamentos era conocida y permitida por sus superiores, al margen de que fuera llevada a cabo por unas personas, especialmente el Sr. Rodrigo , que tenía, facultades jurídicas y económicas para ejecutarla (y obviamente existe una sucesión jurídica y económica de los nuevos titulares-responsables), y, por tanto, sabían que no se habían formalizado unos meros contratos de renting; que las transmisiones de camiones se habían realizado con autorización (no con desconocimiento) y que no había existido una apropiación.

También el Sr. Roman representante legal de Man Financial dejó entrever que el cese de estos testigos obedeció, entre otras razones, a la gestión de esta relación con Aurtenetxe Negocios, por lo que se puede deducir sin fisuras que conocieron qué había sucedido comercial y jurídicamente.

Man Financial ha desdeñado totalmente su propio conocimiento y además la información que le proporcionaron el Director general, y, por tanto, representante legal de tal sociedad querellante, y el Director comercial.

Tal es así que, a preguntas del Tribunal, mostraron su sorpresa porque se hubiera planteado una reclamación en la vía penal.

Además, conforme a la información recibida y la prueba practicada, según las circunstancias fácticas y los motivos jurídicos reseñados, la querellante tenía que saber que ni había existido engaño bastante, ni error ni dolo anterior o coetáneo por parte de Gumersindo , y, por tanto, no había estafa, ni una apropiación de bienes muebles, siendo en fin irrazonable que formularan acusación por dos delitos diferentes.

A la vista de las pruebas y según máximas de experiencia forense y práctica juridicial, existe una alta sospecha de que el planteamiento penal de una cuestión puramente civil haya sido provocada por el asesoramiento de la defensa jurídica, pero, en todo caso, sea cual sea la razón última de tal decisión, los encausados no deben parar con el perjuicio que sin duda les ha provocado la injusta imputación y el sometimiento a un proceso penal durante varios años.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Dña. Sonia y a D. Gumersindo del delito continuado de estafa y del delito continuado de apropiación indebida por los que habían sido acusados en este proceso con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución, imponiendo a la Acusación Particular Man Financial Services España, S.L. todas las costas del proceso penal.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.