Sentencia Penal Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 10/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03031-43-1-2010-0020045

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000010/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000135/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE BENIDORM (ANT. INSTR 5)

SENTENCIA Nº 38/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Doña VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

Magistrados/as

DON JUAN CARLOS CERÓN HERNÁNDEZ

DOÑA Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS

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En Alicante, a Veinte de enero de 2016.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000135/2013 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE BENIDORM (ANT. INSTR 5) y seguida por delito de Apropiación indebida (todos los supuestos), contra Juan Antonio , con D.N.I. NUM000 , vecino de la CALLE000 Nº NUM001 , LA NUCIA, TELEFONO NUM002 , nacido en CALPE, el NUM003 /69, hijo de Benedicto y de Clara , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, si bien permaneció cautelarmente privado de ella el día 20 de enero de 2010 y Epifanio , con D.N.I. NUM004 , vecino de la CALLE001 Nº NUM005 , BLOQUE NUM005 , PUERTA NUM005 , URBANIZACIÓN000 03509 FINESTRAT, TELEFONO NUM006 , nacido en HUMENNE (ESLOVAQUIA) el NUM007 /73, hijo de Leoncio y de Noelia , en libertad por esta causa, si bien permaneció cautelarmente privado de ella el día 8 de febrero de 2010, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. SONIA CILLERO SANCHEZ y JULIO COSTA ANDREU, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ENRIQUE A. SELLER ALMODOVAR y TIBURCIO CALERO MARTINEZ; respectivamente, por ésta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Excmo. Sr. D/Dª JORGE RABASA DOLADOy como acusación particular, Bárbara , representado/s por el/la Procurador/a VICENTE BARDISA JUANy asistido/s por el/la letrado/a ANTONIO VARGAS MORENO, actuando como Ponente el/la Iltma. Sra. Magistradoa Dª. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 11 de enero de 2016se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000135/2013por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE BENIDORM (ANT. INSTR 5), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito Apropiación indebidade los artículos 252 , 250.1.6º del Código Penal , del que el/os acusado/s fue/ron reputado/s responsable/s como autor/es, concurriendo la circunstancia analógica a la confesiónde confesiónprevenida en el artículo 21, 7ª en relación con el art. 21, 4ª del Código Penal respecto de Juan Antonio y solicitando la imposición de una pena de un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 € y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P . para Juan Antonio y la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mullta de 9 meses con una cuota diaria de 10 € y la la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P para Epifanio , y el pago de las costas del proceso .

Igualmente interesó el Ministerio Fiscal que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Bárbara en 94.150, 70 € y Epifanio la indemnice en 13.766,40 € con aplicación de los interses legales en ambos casos.

La Acusación Particular, en igual trámite solicitó la condena del acusado Epifanio coforme como autor de un delito continuado estafa agravada del art. 250.1 , 6 º y 7 º y 74.1 del Código Penal , o alternativamente de apropiación indebida agravada, del art. 252 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, con las agravaciones de los puntos 6 y 7 del art. 250.1 del Código Penal , atendidos el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situáción económica en que ha quedado la víctima y por haberse cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre vícitma y defraudador y aprovechando su credibilidad empresarial o profesional. Estimó que en Epifanio concurren las agravantes de reincidencia del art. 22, 8ª del Código Penal y de abuso de confianza del nº 6ª del mismo precepto.

Solicitó la absolución de Juan Antonio y la imposición a Epifanio de la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 100 € y las accesorias correspondientes, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 153 del Código Penal y pago de costas, incluyendo las de la Acusación Particular y que Epifanio indemnice a Bárbara en 411.827,54 € con aplicación de los intereses legales.

TERCERO.-Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no había incurrido en delito alguno. La defensa de Juan Antonio interesó, para el caso de condena de su patrocinado, la apreciación de la atenuante de confesión como muy cualificada.

PRIMERO.-Entre los años 2008 y 2009, el acusado Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de apoderado general de Bárbara , procedió, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, a disponer fraudulentamente de las cuentas de ésta, extendiendo cheques que presentaba a la firma a Bárbara , alegando que serían destinados al pago de deudas pendientes y que, sin embargo, eran ingresados en la cuenta corriente número NUM008 , que al efecto, a finales del mes de mayo de 2008, había abierto en el banco de Santander de la localidad de Calpe a nombre de la mercantil 'Marvi Seguridad, S.C.', por indicación de Epifanio , el también acusado Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Juan Antonio abrió dicha cuenta con la orden de entregar a Epifanio las cantidades allí ingresadas según la mecánica descrita. Juan Antonio creía que Bárbara estaba de acuerdo con tal operativa al firmar los cheques a nombre de Marvi Seguridad, S.C. De esta forma, en agosto de 2008 se ingresó en la referida cuenta abierta por Juan Antonio a nombre de Marvi Seguridad, S.C. un cheque por importe de 22.000 € , de los que Juan Antonio entregó en efectivo a Epifanio 11.000 € que éste hizo suyos. No se ha acreditado si los 11.000 € restantes se reingresaron en la cuenta de Bárbara o también se entregaron por Juan Antonio a Epifanio . En marzo de 2009, se ingresó en la cuenta de Marvi Seguridad, S.C. otro cheque por importe de 16.000 € , dinero que Juan Antonio entregó a Epifanio y éste empleó en pagos de gastos propios. Ambos cheques fueron librados contra la cuenta número NUM008 que Bárbara tenía en el Banco de Santander de la localidad de Benidorm.

De igual modo, Juan Antonio cobró en ventanilla el cheque emitido por Bárbara contra su referida cuenta en el banco de Santander con fecha 9 de junio de 2008 a nombre de Marvi Seguridad, S.L. por importe de 9.229,60 €, dinero que entregó a Epifanio , quien lo hizo suyo.

Así mismo, el día 30 de mayo de 2008, se realizaron sendas transferencias desde la cuenta de Bárbara en el Banco de Santander por importe de 48.340,70 € y 7.810 € respectivamente, a la cuenta abierta a nombre de la mercantil Marvi Seguridad, S.C. cantidades que fueron inmediatamente entregadas por Juan Antonio a Epifanio y aplicadas por éste a fines propios.

Por su parte, el acusado Epifanio solicitó de Ambrosio , con el que mantenía una relación de amistad, que ingresara un cheque fechado el 10 de abril de 2008, por impporte de 13.766,40 € contra la cuenta corriente de Bárbara en el Bankinter de la localidad de Calpe con número NUM009 , que había sido firmado por Bárbara a nombre de Ambrosio , alegando Epifanio que él no podía cobrarlo por tener embargadas sus cuentas y que una vez cobrado debía entregarle inmediatamente el dinero. Así lo hizo Ambrosio , quien ingresó el talón en su cuenta NUM010 y tras cobrarlo, entregó su importe a Epifanio , sin que tuviera conocimiento alguno de que tal cantidad en lugar de ser empleada para el pago de deudas de Bárbara (finalidad para la cual había sido emitido por la señora Bárbara ) sería apropiada por Epifanio para destinarla a fines propios.

No ha quedado probado que en el mes de junio de 2008 Juan Antonio cobrara por ventanilla en el banco un talón emitido a nombre de Marvi Seguridad S.L. por importe de 22.000 € ni en el mes de julio del mismo año 2008, otro cheque al portador por importe de 16.000 €.

No ha quedado acreditado que Juan Antonio ni Epifanio cobraran un cheque emitido por Bárbara contra su cuenta en el banco de Santander por importe de 68.000 € en el mes de julio de 2008.

Tampoco ha quedado probado que el acusado Epifanio cobrara por ventanilla, durante los años 2008 a 2010, de las cuentas de Bárbara en el Banco de Santander de Benidorm referida 178.691, 84 € ni de la de Bankinter de Calpe 9.019 €.

Juan Antonio puso en conocimiento de la Policía los hechos objeto de enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos antes declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa,previsto y penado en los articulos 248 , 249 y 250.1.5 º y 6º del Código Penal en la redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010, por resultar dicha legislación más beneficiosa para el acusado que la anterior (la vigente en la fecha de comisión de los hechos), al fijar el subtipo agravado del art. 250.5º en cantidades superiores a los 50.000 €, en lugar de los 36.000 € que jurisprudencialmente se venían exigiendo para considerar como grave la defraudación, ante el silencio del art. 250,1.6º en la redacción original del Código Penal , que no especificaba cantidad alguna.

El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; d) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y f) ánimo de lucro. La consumación del delito se produce con la realización del acto de disposición unido en relación causal con el engaño antecedente originador de una situación de error en el que lo realiza. En el caso, el engaño aparece con indudable entidad para inducir a error a la disponente, quien en la confianza depositada en Epifanio para la gestión de su patrimonio, incluida la realización de obras de reforma en la casa recientemente adquirida, créyó adeudar las cantidades que el acusado Epifanio le indicaba, firmando los cheques que él le presentaba a la firma y ordenando las transferencias que el mismo le indicaba. De este modo Epifanio consiguió un desplamiento patrimonial por importe de 106.146,70 €.

A la conclusión de que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa,previsto y penado en los articulos 248 , 249 y 250.1. 5 º y 6º del Código Penal en la redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010, nos lleva la prueba practicada en el plenario valorada según las exigencias del art. 741 de la LECrim .

Dicha prueba de cargo ha consistido esencialmente en la declaración en el plenario de los coacusados Juan Antonio y Ambrosio (leída en la vista al amparo de lo dispuesto en el art.730 LECrim . al haber fallecido el testigo) y en la documental obrante a los folios 15 a 22, 194 y 320 y 334 a 345 del tomo I.

Las declaraciones de Juan Antonio y Ambrosio

resultan creibles a esta Sala. No podemos olvidar que si Juan Antonio no hubiera denunciado los hechos posiblemente nunca se hubiera descubierto al comisión del delito que se enjuicia, dada la falta de control de Bárbara respecto de su patrimonio y cuestiones financieras.

El acusado Epifanio , admitió en el plenario que en la cuenta abierta por el coacusado Juan Antonio se ingresaron dos cheques librados contra la cuenta en el Banco de Santader de Bárbara . y que también es posible que se hicieran dos transferencias a dicha cuenta, desde la de aquélla, todo ello en pago del importe de los presupuesto previos que Juan Antonio le presentaba por trabajos a realizar en la obra de reforma en casa de la señora Bárbara . También admitió en el acto del Juicio el acusado Epifanio que se ingresaron en la cuenta del fallecido Ambrosio 13.000 € en concepto de comisión por haber intermediado en la venta de la casa de la madre de la señora Bárbara . Ha quedado completamente huerfano de prueba que las referidas cantidades se emplearan en el pago de tales servicios.

El acusado Juan Antonio admitió en el acto del juicio oral haber recibido de Bárbara en su cuenta una transferencia por importe de 48.000 € el 30/5/2008, entregando a Epifanio en efectivo ese mismo día 15.000 € y el día 2 de junio le quiso entregar un cheque bancarió por 40.481€, que Epifanio no quiso recibir obligándole a volver al banco para sacar el dinero en efectivo, lo que hizo para entregarle dicha cantidad ese mismo día.

Tambien reconoció Juan Antonio haber cobrado un cheque por importe de 22.000 € del que entregó a Epifanio 11.000 €, sin recordar si el resto lo ingresó en la cuenta de Bárbara de nuevo o lo entregó a Epifanio . Refirió el acusado que cobró otro talón por 16.000€ y que se esta cantidad se entregó a su suegro en pago del pupilaje de los caballos propiedad de Epifanio y para abonar la compra de otro caballo que Epifanio regaló al abogado Luis Miguel . Áñadió Juan Antonio que el otro cheque lo cobró y el mismo día entregó el dinero a Epifanio , en referencia al tercer cheque que consta cobrado por él, por importe 9.229,60 €.

Juan Antonio declaró que creía que Bárbara estaba de acuerdo en que se ingresaran en su cuenta los referidos cheques y en la realización de las transferencias y posterior entregara del dinero a Epifanio . También afirmó que por tal actividad y ciertos trabajos que iba a hacer en la obra de la casa de la señora Bárbara (de cerrajería, vigilancia de la obra, busqueda de fontanero y empresa de aluminio) le prometieron una gratificación de 5.500 € . Finalmente añadió que Epifanio impedía que a los empleados y proveedores de la obra hablar con Bárbara .

La declaración de Juan Antonio resulta creíble por cuanto coincide con la mecánica descrita por el fallecido Ambrosio , resulta corroborada por la declaración de la víctima Bárbara respecto del completo dominio por parte de Epifanio sobre el patrimonio de la mujer y el aislamiento y falta de información que sobre la marcha de la obra y sus cuestiones económicas propició Epifanio respecto de Bárbara . Incluso la propia actuación de Juan Antonio denunciando a las autoridades el delito que se enjuicia, aún a riesgo de que se reputara delictiva su propia participación, refuerza la credibilidad de su relato.

La perjudicada Bárbara declaró en el plenario que tras la muerte de su esposo sufrió una severa depresión que la incapacitó prácticamente para las ocupaciones de la vida diaria y que dió poderes a Epifanio para que se ocupara de sus asuntos porque tenía confianza en él; que Epifanio no quería que ella pagara directamente a nadie y le pedía que firmara los cheques para ser él quien realizara los abonos, de forma que ella ignora lo que Epifanio ha pagado. Siguió relatando que el encargado de contratar y pagar las obras de reforma de su casa era Epifanio , quien nunca le explicó que iba a hacer pagos de la obra o de otras deudas a través de una cuenta de Juan Antonio o de Ambrosio . También confirmó que Epifanio le prohibió que hablara con los trabajadores de la obra, con Juan Antonio e incluso con sus amigos. Juan Antonio le advirtió de que Epifanio la estaba estafando. Admitió la perjudicada que no sabe lo que le ha costado la obra de reforma de su casa, pero que todo está pagado y que tampoco sabe cuanto dinero se ha quedado Epifanio .

La Acusación Particular afirma que tanto Juan Antonio como Epifanio cobraron por ventanilla una serie de cheques al portador, librados unos contra la cuenta corriente de Bárbara en el Banco de Santander de Benidorm y otros, contra la abierta por ella en el Bankinter de la localidad de Calpe. Las certificaciones emitidas por la entidades bancarias en las que dichos talones se cobraron y que obran a los folios (195 y 195, 320 y 334 a 344) solo permiten afirmar que los talones nominativos fueron cobrados por la propia Bárbara y por Epifanio , ninguno por Juan Antonio .

Tampoco ha quedado cumplidamente acreditado que el importe de los talones librados nominativamente por Bárbara y cobrados por Epifanio no se aplicaran por éste al pago de las obras de reforma realizadas en la casa de la señora Bárbara . Tanto los acusados como la propia perjudicada admiten en el plenario que en la casa adquirida por ésta se realizaron obras importantes en las fechas en las que se emiten los talones nominativos. Cierto es que los documentos aportados por la defensa de Epifanio con la pretensión de acreditar tales pagos y que constan a los folios 66 a 132 del tomo II de autos, no cumplen tal finalidad al carecer de todo valor probatorio, pues se trata de meras fotocopias de presupuestos en alguos casos (los de los folios 66 a 68, 72, 8 a 84, 96-97, 100, 106, 108, 112, 114, 115, 120 y 122), en otros consisten en fotocopias de facturas que no constan pagadas (las de los folios 69 a 71, 74, 76, 88, 89, 93, 103 a 105, 107, 121, 129 y 130), y en algunas de ellas, ni siquiera figura el nombre del cliente obligado al pago (las de los folios 73, 79, 98) o ni el del emisor del documento fotocopiado (folio 79, 98 o 123), o se trata de meras fotocopias de tikets de compra (folios 94, 95, 99, 101, 102, 110, 111 y 113). Pero al admitir tanto la perjudicada como Juan Antonio que Epifanio era quien contrataba y pagaba al personal y proveedores empleados en la obra de la mencionada reforma, no podemos saber qué cantidades, de las cobradas por el acusado Epifanio se aplicaron a tales pagos.

Lo que sí podemos afirmar es que las cantidades percibidas por Epifanio a través de Juan Antonio y Ambrosio , no tuvieron otro destino que el lucro de Epifanio y no fueron aplicadas al pago de las obras de reforma ni otras deudas de la señora Bárbara . Ninguna otra explicación cabe a la mecánica de cobros así urdida, sino que sirvió para ocultar a Bárbara que era Epifanio quien se quedaba con su dinero. Y decimos esto porque son multitud los cheques al portador emitidos por Bárbara y entregados a Epifanio para que los aplicara al pago de sus deudas sin que ella comprobara si efectivamente se destinaban a tal fin. Al pedir Epifanio a Juan Antonio y a Ambrosio la utilización de sus cuentas como perceptores de dinero de Bárbara , pretendía hacer creer a ésta que los cheques que libraba y las transferencias que realizaba se destinaban al pago de prestaciones realizadas por Marvi Seguridad, S.C y Ambrosio , pese a que tales cantidades nunca fueron debidas por Bárbara , ocultandole así que era él ( Epifanio ) quien finalmente cobraba tales cantidades. Esta forma de actuación se encuadra en el tipo de la estafa, dado que el acto de disposición se obtiene mediante engaño: Epifanio hacer creer a la señora Bárbara que debía hacer pagos a Marvi Seguridad, S.C y a Ambrosio porque le adeudaba servicios prestado y con tal engaño le hace firmar a tal fin los cheques y realizar las transferencias que se describen en el relato de hechos.

Cierto es que se dicta Auto de Apertura de Juicio Oral por delito de apropiación indebida y no de estafa pero tal hecho no vincula a este Tribunal que ha de estar a las calificaciones formuladas por las acusaciones que fueron objeto de debate en el juicio y respecto de las cuales los acusados tuvieron ocasión de defenderse, tal y como con claridad explica la STS de 19 de julio de 2007 :

'...Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijados en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada 'pena de banquillo'... La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral...Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario. En este sentido la STC 62/98 de 17.3 , Sala 1 ª FJ. 3º y la STC 310/2000 '.

SEGUNDO.-No ha quedado acreditada la defraudación de ninguna cantidad, individualmente considerada, superior a 50.000 € y en consecuencia, no cabe apreciar el delito continuado del art. 74 del Código Penal .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP .De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249. Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.5ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por tanto, el importe total o suma de las cantidades defraudadas (106.146,70€) sirve para integrar la especial agravación por el valor de la defraudación del art.250.1.5º del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010. Decimos esto porque la certificación del Banco de Santander obrante al folio 344 acredita que fue Bárbara quien cobró el cheque nominativo de fecha 29 de julio de 2008 por importe de 68.970 €.

Ha quedado acreditado que Epifanio obtuvo mediante engaño las siguientes cantidades:

- 9.229,60 € en junio de 2008.

-11.000 € en agosto de 2008.

-16.000 € en marzo de 2009.

-48.340, 70 € el 30 de mayo de 2008.

-7.810 € el 30 de mayo de 2008.

-13.766,40 € el 10 de abril de 2008.

TERCERO.-Estimamos que no ha quedado acreditada la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento por el defraudador de su credibilidad empresarial o profesional ( art. 250.1.6º CP en la redacción dada por la L.O.5/2010).

No consta cualificación profesional alguna de Epifanio ni dedicación empresarial conocida que denotara una especial capacitación para la gestión del patrimonio de Bárbara y que tal cualificación o preparación fuera lo que determinó a la víctima para otorgarle su plena confianza. El único dato de que disponemos al respecto es la declaración de Bárbara según la cual Epifanio era un empleado de su marido en el negocio inmobiliario. Por ello no cabe apreciar la agravante de abuso de la credibilidad empresarial o profesional.

En cuanto al abuso de las relaciones personales previas existentes entre el defraudador y la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de junio de 2015 ) tiene dicho que la aplicación de esta cualificativa ( art. 250.1.6º ) queda reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica que subyace en todo hecho delictivo de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente...'.

La STS de 2 de diciembre de 2014 recoge:'Efectivamente tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes; y que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS núm. 371/2008, de 19 de junio ).

Es decir, que junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; 9/2008, de 18 de enero ; y 383/2013, de 12 de abril ).

En el caso que enjuiciamos entendemos que las declaraciones de la perjudicada y de Juan Antonio acreditan la existencia de esa previa relación especial de confianza que Bárbara depositó sin cautela alguna en Epifanio , quien gestionaba todo el patrimonio de la mujer y le presentaba las cuentas que confeccionaba, dándole a firmar los talones que él mismo rellenaba. Hasta el punto de que Epifanio no solo impedía a la perjudicada contratar a los empleados de la obra de su propia casa, sino incluso hablar con ellos, de forma que Bárbara únicamente recibía la información parcial que Epifanio le proporcionaba e ignoraba las condiciones de tales contratos, sus importes, pagos, etc... Incluso refiere la perjudicada que Epifanio quería decidir la venta de sus propiedades y se oponía a que ella gestionara tales ventas, sintiendose la mujer presionada por el acusado. La desinformación de Bárbara llegó al extremo de desconocer absolutamente cuanto dinero entregó a Epifanio , cuando se empleó en la reforma de la casa y si todavía debe alguna partida o trabajo realizado. Y es esta relación de absoluta confianza y delegación plena en Epifanio , que dejaba inerme a Bárbara frente a los posibles abusos por parte del gestor de su patrimonio, la que aprovechó el acusado, para la comisión de los hechos que nos ocupan, haciendo creer a Bárbara que debía firmar los cheques que se emitieron en favor de Marvi Seguridad S.C y Ambrosio y ordenar las transferencias que se reflejan en el relato de hechos probados de la presente resolución para pagarles lo que se les debía. Entendemos que Epifanio fue creando esa relación de confianza que evolucionó hacia una delegación total en él por parte de Bárbara respecto de la gestión de su patrimonio, para derivar en una situación de dependencia, totalmente fuera del control de la mujer, que es aprovechada por Epifanio para hacerla caer en el engaño urdido.

CUARTO.-En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Epifanio .

Entendemos que no ha quedado acreditada la autoría de Juan Antonio respecto del delito de estafa por el que Epifanio resulta condenado.

Juan Antonio , cuando permitió que se abonaran en la cuenta de Marvi Seguridad, S.C. los cheques y las transferencias objeto de enjuiciamiento, para posteriormente entregar el dinero en efectivo a Epifanio , lo hizo con el convencimiento de que Bárbara conocía tal mecánica, puesto que ella era quien firmaba los talones y ordenaba las trasferencias.

Según Juan Antonio (y también según Ambrosio en su declaración judicial obrante a los folios 299 y 300), Epifanio arguyó, cuando pidió la colaboración de Juan Antonio y Ambrosio , que necesitaba disponer del importe de los cheques y de las trasferencias en efectivo para hacer pagos relativos a las obras de la casa de Bárbara , pero al tener sus cuentas embargadas no podía hacer ingresos directamente en ellas. Pese a lo extraño de tal operativa ( Epifanio podía cobrar en ventanilla los cheques al portador que Bárbara emitía) pues no no se advierte la obtención de ventaja alguna para Bárbara con su utilización, no puede descartarse que Juan Antonio y Ambrosio creyeran que era necesaria y beneficiosa para los intereses (fiscales o de otro tipo) de la señora Bárbara . La propia actuación de Juan Antonio cuando advierte que Epifanio está defraudando a Bárbara (poniéndolo en conocimiento de ésta y denunciando los hechos más tarde), evidencia su falta de intención de causar perjuicio a la víctima. Ségún declara Juan Antonio , creía que Epifanio aplicaba las cantidades que cobraba a través de él, al pago de deudas de Bárbara . Así ocurre hasta el cobro del último cheque, el que importa 16.000 € y está fechado en marzo de 2009, con el que Juan Antonio obseva cómo se paga a su propio suegro el importe del pupilaje de los caballos propiedad de Epifanio y la compra de otro caballo que Epifanio regala a un abogado y no se aplica al pago de deudas de la señora Bárbara , sin que despues del cobro de este cheque se produzca nueva intervención del acusado Juan Antonio .

Por todo ello y en virtud del principio 'in dubio pro reo', al no haber quedado probada la connivencia de Juan Antonio con Epifanio en la estafa cometida, procede la absolución del Juan Antonio .

QUINTO.-Que a tenor de lo prevenido en los artículos 21 y 22 del Código Penal , no será de apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Por virtud de los artículos 61 y siguientes del Código Penal y en particular de su articulo 66, la pena asignada al tipo apreciado cabrá individualizarla en tres años u ocho meses de prisión (3 años y 8 meses) y multa de 10 meses con una cuantía diaria de 10 €, dada la concurrencia de dos circunstancias agravantes del art. 251.1 del Código Penal , la 5 y la 6 que llevan a imponer la pena mitad superior .

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan. En tal concepto, Epifanio indemnizará a Bárbara en 106.146, 70 €, cantidad defraudada por éste, más intereses legales.

OCTAVO.-Conforme al art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables del delito.

Dado que se absuelve a Juan Antonio , procede declarar de oficio la mitad de las costas y de condenar a Epifanio al pago de la mitad de las mismas, incluidas las de la Acusación Particular por haber sido atendidas esencialmente sus pretensiones.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

CONDENARal acusado Epifanio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación y abuso de las relaciones personales existentes con la víctima de los arts. 248 y 250.1.5 º y 6º (L.O.5/2010 ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabiliad criminal, a la pena de tres años u ocho meses de prisión (3 años y 8 meses), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuantía diaria de 10 €, con la responsabiliad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de pagar e insolvencia y abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En vía de responsabiliad civil Epifanio indemnizará a Bárbara en 106.146, 70 €, cantidad defraudada por éste, más intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere abonado en otras causas.

ABSOLVERal acusado Juan Antonio de los delitos objeto de acusación, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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