Sentencia Penal Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 13/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00038/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

Equipo/usuario: MGP

Modelo: N84200 AUTO ADMISION/DENEGACION PRUEBAS Y P ANTICIPADA

N.I.G:33024 43 2 2012 0010481

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2016

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002322 /2012

Acusación: Alfredo

Procurador/a: LUIS INDURAIN LOPEZ

Abogado/a: GUILLERMO JAVIER MEDINA MENENDEZ

Contra: Hortensia

Procurador/a: MªAURORA LAVIADA MENENDEZ

Abogado/a: CRISTIAN ALEJANDRO RIVERA PEREZ

SENTENCIA nº 38 /2016

Presidente:. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano

.......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 2322 de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dieron lugar alRollo de esta Sala nº 13 de 2016, sobreESTAFA,contra Hortensia , nacida en Oviedo, Asturias, el día NUM000 de 1980, hija de Fructuoso y de María Inés , de estado civil casada, de profesión desempleada, vecina de Trubia, Asturias, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, declarada insolvente, representada por la Procuradora Dª Aurora Laviada Menéndez y defendida por el Letrado D. Alejandro Riera Fernández, en los que han sido parte elMinisterio Fiscal, y comoacusación particular Alfredo Y CONSTRUCCIONES VIGIL- ESCALERA S.L., representados por el Procurador D. Luis Indurain López y dirigidos por el Letrado D. Guillermo Medina Menéndez, siendoPonenteelIlmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Resultan probados y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A/La acusada Hortensia desde el 12 de febrero de 2008 trabajaba como administrativa para la empresa 'Construcciones Vigil Escalera S.L.'. En el ejercicio de dicho trabajo tenía encomendado el pago a proveedores y empleados de la empresa, mediante transferencias de la cuenta de la empresa a través de Internet, para lo cual se le habían proporcionado las contraseñas y claves precisas para tal fin.

B/La acusada, aprovechándose de dicho empleo, con la intención de obtener un beneficio económico para sí, desde febrero de 2009 hasta noviembre de 2011 se dedicó a sacar dinero de las cuentas bancarias de la empresa 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' para ingresarlo en cuentas bancarias de su titularidad y a pagar compras que efectuaba a nombre de la empresa para sí, vía internet.

La mecánica consistía en unas ocasiones en transferir usando las claves proporcionadas por la empresa sumas dinerarias a cuentas bancarias de su titularidad. En otros muchos casos usando el talonario de cheques de la empresa, emitía cheques al portador consignando datos de importe y fecha y en los que imitaba ella misma la firma de Alfredo como administrador de la empresa, para a continuación ir a cobrarlos al banco e ingresar lo obtenido en sus cuentas. Por último también efectuó para sí compras por internet con cargo a las cuentas de la empresa.

Para que dicha actuación no fuera descubierta y pasara inadvertida, remitía a la asesoría Alvartime S.L., que llevaba la contabilidad de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.', información irreal sobre la actividad de la empresa. Así informaba que los empleados de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' cobraban un salario superior al real y con el sobrante realizaba una transferencia a una cuenta suya, o hacía constar el pago de facturas inexistentes de proveedores que nunca habían suministrado mercancía o prestado servicios a la empresa.

Así en el año 2009 la acusada mediante la emisión de 9 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' 18.000 euros.

En el año 2010 la acusada mediante la emisión de 26 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' 61.925,89 euros, mediante la emisión de transferencias desde la cuentas de la empresa 28.053 euros, y mediante el pago de bienes adquiridos por ella a la empresa 'Miro', 2.871,94 euros que pagó por transferencia a cargo la cuenta de la empresa. Lo que hace un total de 93.370,83 euros.

En el año 2011 la acusada mediante la emisión de 11 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' 25.678,74 euros, mediante la emisión de transferencias desde las cuentas de la empresa 91.090,48 euros, mediante el pago de bienes adquiridos por ella a las empresas 'Carrefour On Line', 'Shop Store S.L.', 'Light in de Box Limited', 'Leroy Merlín', 'Eolo On Line Services S.L.' y 'MC Empresa Platinum', 6.730,85 euros que pagó por transferencia a cargo la cuenta de la empresa, y mediante el ingreso de nóminas a su favor superiores a las que debía cobrar 14.550 euros. Lo que hace un total de 138.049,22 euros.

La cuantía total durante los tres años asciende a 249.420,05 euros.

C/La acusada al ser descubierta por la empresa reintegró a la misma mediante transferencia desde sus cuentas el día 1 de diciembre de 2011 101.800 euros y el día 5 de diciembre de 2011 105.020 euros.

D/La acusada, además de reconocer en parte los hechos al ser descubierta ante Alfredo y los integrantes de la asesoría Alvartime S.L. antes de que se presentase la querella origen de esta causa el 11 de Junio de 2012, los volvió a reconocer, pero admitiendo solo haberse quedado con 206.820,35 euros menos 23.994 y más 5.285,23 euros, en un escrito remitido a la Comisaría de Policía de Gijón el 25 de Enero de 2015, que ratificó a presencia judicial.

E/La acusada carece de antecedentes penales.

F/En la presente causa, iniciada en Junio de 2012, entre el oficio policial recibido el 30 de Julio de 2013 y la presentación de un escrito de parte el 21 de Octubre de 2013 no hubo actuación alguna, como tampoco la hubo entre el escrito citado y la providencia de 17 de Enero de 2014; acordada el 16 de Septiembre de 2015 la ampliación de la segunda prueba pericial caligráfica, no se obtuvo contestación hasta el oficio de 13 de Abril de 2016. El juicio oral se celebró el día 15 de Septiembre de 2016.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392-1 , 391-1 apartado 3 º y 74 del Código Penal , en concurso ideal medial del artículo 77 apartado 3 actual con un delito continuado de estafa por importe superior a 50.000 euros de los artículos 248 , 250-5 y 74 del Código Penal , siendo autora la acusada, concurriendo las circunstancias agravantes de abuso de confianza del artículo 22-6 del Código Penal y atenuantes de reparación del daño del artículo 21-5 y de confesión del artículo 21-4 del Código Penal , y solicitó se impusieran a la acusada las penas de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizará a Construcciones Vigil Escalera S.L. en 42.600,05 euros, con los intereses legales.

TERCERO.-La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos igual que el Fiscal, pero apreciando solo la atenuante de reparación parcial del daño, y pidió se impusieran a la acusada las penas de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria ya dicha, y multa de 11 meses con cuota diaria de 8 euros, como responsabilidad civil que indemnizara a Construcciones Vigil-Escalera S.L. en 258.764,48 euros, y que en las costas se incluyesen las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa, en sus definitivas, manifestó su conformidad con las definitivas del Ministerio Fiscal, pero alegando la atenuante de confesión como muy cualificada y añadiendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal , mostrando su conformidad con las penas y la responsabilidad civil pedidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos relatados son prueba el reconocimiento parcial de los hechos por la acusada primero al ser descubierta y antes de interponerse la querella -lo que nos consta no sólo por su declaración sino también por la testifical del Sr. Alfredo y de los miembros de la asesoría ante quienes hizo tal reconocimiento-, por la devolución que hizo antes también de la querella de 206.820 euros -lo que nos consta por las mismas pruebas que lo anterior y por la documental de los folios 62 y 63-, por el nuevo reconocimiento parcial de los hechos que hizo mediante escrito remitido a la Comisaría de Policía - lo que nos consta por la documental de los folios 231 a 269 y la testifical en el juicio oral del Inspector firmante del oficio del folio 230 (si bien en tal escrito solo reconoció haber dispuesto de 206.820,35 euros menos 23.994 y más 5.282,23 euros, o sea 188.108,58 euros)- , por la documental consistente en 35 cheques originales obrantes en un sobre al folio 346 y por la pericial caligráfica relativa a esos cheques obrantes a los folios 365 a 373, ratificada en el juicio oral, y por el reconocimiento efectuado por la acusada en su declaración en el juicio oral de los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales (folios 554 a 557) y que incluye, además de los 9 cheques falsificados y cobrados en 2009 y los 26 cheques falsificados y cobrados en 2010, otros 11 cheques falsificados y cobrados en 2011 y otras operaciones fraudulentas realizadas en dicho año, con una cuantía total de 249.420,05 euros defraudados.

2.-La única cuestión discutida en cuanto a los hechos enjuiciados es si, además de los que dice el Ministerio Fiscal y acabó por reconocer la acusada en el juicio oral, la acusada cometió otros hechos, principalmente a través de los 119 cheques que dice la acusación particular (y no solo 46 como relata el Fiscal), hasta alcanzar un total defraudado por la acusada de 430.184,48 euros. Pues bien, no puede tenerse por suficientemente probado, con convicción exenta de duda razonable, ese plus que postula la acusación particular. Invoca ésta un indicio, el hecho de que la acusada trabajase de administrativa en Construcciones Vigil Escalera S.L. y entre sus cometidos tenía el de hacer pagos y confeccionar documentos que luego debía remitir a la asesoría, teniendo a su alcance la chequera de la empresa, pero ese indicio único no es suficiente por sí solo de que la acusada falsificase y cobrara todos los cheques que dice la acusación particular, pues, de un lado, de esos cheques hay muchos que no figuran con nombre, firma o D.N.I. al dorso, luego pudieron ser cobrados por alguien que inspiró suficiente confianza al Banco para no exigirle ese refrendo al dorso, y de otro lado, de los 73 cheques aportados por la acusación particular (en fotocopia, folios 395 a 397, sin que según el oficio del folio 533 pudieran localizarse todos los originales, y los originales que se aportaron -50 a los folios 522 y 523, y 8 más al folio 533- fueron extraviados al remitirlos a la Policía según consta a los folios 549 y 550) y objeto de la pericial caligráfica obrante a los folios 515 a 518, también ratificada en el juicio oral, 45 fueron desechados por la escasa calidad de la fotocopia, las firmas del resto son falsas, pero con la cautela -en que insistió el perito en el juicio oral- de tratarse de fotocopias, y no pudiendo concluirse si esas firmas fueron realizadas o no por Hortensia , y por último, no hay ninguna prueba -tampoco la testifical de los miembros de la asesoría (folios 113 a 117 y juicio oral), que detectaron el desfalco en la empresa, pero no pueden afirmar que, salvo los que reconoció, la acusada falsificara y cobrara o ingresara en sus cuentas el importe de esos otros cheques- de que la acusada cobrara o ingresara en sus cuentas el importe de esos otros cheques -prueba que podría haber sido, por ejemplo, una pericial contable sobre las cuentas y depósitos de la acusada, identificados a los folios 219 a 222, 224 a 226 y 321 a 323, pero no se hizo y nadie lo pidió-.

3.-Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 apartado 1 , 390 apartado 1 número 3 º y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 apartado 3 del Código Penal con un delito continuado de estafa por importe superior a 50.000 euros de los artículos 248 , 250 apartado 1 número 5 º y 74 del Código Penal , calificación en que coinciden todas las partes, si bien precisando que al referirse al apartado 3 del artículo 77 aluden al texto actual reformado por la L.O. 1/2015 por entenderlo más favorable al reo y según el criterio interpretativo de la Circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado -en resumen, no imposición de la pena 'superior en grado'- que hacemos nuestro.

SEGUNDO.-De los expresados delitos es responsable criminalmente como autora, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Hortensia por su realización directa, material y voluntaria.

TERCERO.- 1.-Concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza 6ª del artículo 22 del Código Penal , coincidiendo en ello todas las partes.

2.-Concurre la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño causado 5ª del artículo 21 del Código Penal , coincidiendo en ello todas las partes.

3.-Concurre la atenuante de confesión 4ª del artículo 21 del Código Penal , como se desprende del apartado D) del relato de hechos probados y lo corrobora la documental de los folios 230 a 269 y la testifical del juicio oral, pero no como muy cualificada como pretende la defensa porque se trató de un reconocimiento parcial de los hechos, que no fueron admitidos, los probados, por la acusada y su defensa hasta el juicio oral.

4.-Y concurre la atenuante de dilaciones indebidas 6ª del artículo 21 del Código Penal , pues las ha debido excesivas e injustificadas,a)tanto si se considera la duración total del proceso -más de cuatro años desde que se inició hasta que se celebró el juicio oral- en relación con su escasa complejidad -una sola persona acusada, que antes de iniciarse el proceso ya había reconocido sustancialmente los hechos, y lo reiteró después, y ya había devuelto una cantidad importante de lo sustraído-, y aunque se practicaron dos periciales caligráficas, fue a instancia de la acusación particular, sin que las incidencias y duración de la segunda pericial puedan ponerse a cargo de la acusada y su defensa, yb)como si se tienen en cuenta los distintos periodos en que estuvo paralizado el procedimiento (aunque no tantos como dice la defensa, y así entre el 05/11/2014 y el 11/03/2015 sí hubo actuaciones, como el auto de esta Sala de 26/11/2014 , folios 500 a 502, el informe del Fiscal de 03/12/2014, folio 498, y el escrito de la acusación particular de 14/01/2015, folio 503), a saberA)entre el oficio policial de 30/07/2013, folio 304, y el escrito de 21/10/2013, folio 306, no hubo nada,B)entre el anterior escrito y la providencia de 17/01/2014 no hubo nada, yC)entre la providencia de 16/09/2015 acordando la ampliación de la segunda pericial, folio 542, y la contestación de 13/04/2016, folios 549 a 551, no hubo nada, salvo un recordatorio, sin que ninguno de esos periodos de paralización, que sumaron casi 12 meses, sea imputable al acusado y su defensa.

5.-La agravante citada se compensa racionalmente con la atenuante de reparación parcial del daño conforme a la regla 7ª del apartado 1 del Código Penal, y concurriendo además otras dos atenuantes, se llega a las penas solicitadas en sus definitivas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa.

CUARTO.-Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena a la acusada a que indemnice a Construcciones Vigil Escalera S.L. en 42.600,05 euros, cantidad aceptada por la defensa, pero a la que habrán de sumarse los 35.400 euros que costó el trabajo de Alvartime S.L. para reconstruir la contabilidad de la empresa, según consta a los folios 376 a 378 y por testifical, habiendo reconocido la acusada en su escrito del folio 238 que sería a su costa.

QUINTO.-Las costas deben imponerse a la acusada por su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular, porque aunque no han prosperado íntegramente sus pretensiones penal y civil, su intervención no sólo no ha sido perturbadora sino que ha resultado relevante para la marcha del proceso.

VISTOSlos artículos 1 , 53 , 56 , 66 y 79 del Código Penal 141 , 142 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamosa Hortensia , como autora de undelito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafaya definidos con la circunstancia agravante de abuso de confianza y las atenuantes de reparación parcial del daño, confesión y dilaciones indebidas, a las penas deUN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, yMULTA DE SIETE MESEScon una cuota diaria de 5 euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a CONSTRUCCIONES VIGIL ESCALERA S.L. en 78.000,05 euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el embargo, para asegurar la responsabilidad civil y las costas impuestas, de las cuentas, imposiciones y valores de Hortensia reseñadas a los folios 219, 224, 321 y 322.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.