Sentencia Penal Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 74/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 74-2015

Procedimiento Abreviado nº 165-2013

Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona)

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª. MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 25 de Enero de 2016.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 74 de 2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), procedimiento abreviado nº 165 de 2013 y diligencias previas 2014 de 2013, por delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y por delito de asociación ilícita contra el acusado D. D. Romeo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, natural de Barcelona, hijo de Jose Antonio y Daniela , sin antecedentes penales, representado por Procurador D. Eugeni Teixidó y defendido por la Letrado Dª Laura Alegre Povedano, con domicilio en DIRECCION000 NUM002 , NUM003 de Barcelona, y contra el acusado D. Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM004 , nacido en fecha NUM005 .86,en Barcelona, hijo de Victoriano y Florencia , con domicilio en CALLE000 NUM006 , NUM007 ,ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Marta Gloria López Catalá; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificó sólo la primera conclusión en el quinto apartado añadió a la expresión 'en el referido local': 'y en otro vinculado a la Asociación de la calle Sant Antoni Sombrerers, 5 de Barcelona'.También añadió tras la expresión 'se produjo':' el cultivo'.Asimismo en el apartado noveno añadió a la expresión 'calle CALLE001 NUM009 de L'hospitalet de Llobregat':' y en otro vinculado a la Asociación y situado en la calle Sant Antoni Sombrerers, 5 de Barcelona'.Y en el apartado undécimo sustituyó el nombre de ' Severino ', por el de ' Jose Augusto , y elevó a definitivas las demás conclusiones, considerando los hechos constitutivos de a) un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del CP , y b) de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1º y penado en el art. 517.1º del mismo cuerpo legal , son autores ambos acusados Romeo y Patricio , con forme al art. 28.1 CP , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para cada uno de los acusados por el delito a) dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Código penal y por el delito b) tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses en caso de impago de la multa de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 CP . Y en base al art. 520 CP la disolución de la asociación denominada 'Asociación Actúa Born' y la cancelación de su inscripción en el registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya, de acuerdo con lo previsto en los arts. 28.1.k ) y 41 de la ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del derecho de Asociación, y al pago de las costas por mitad, debiéndose dar a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal pertinente conforme a los artículos 127 y 374 del CP en relación con el art. 367 ter de la Lecr ., en su redacción dada por la ley 18/2006 de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (BOE núm. 129/2003, de 30 de mayo), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SEGUNDO.- Por la defensa de ambos acusados, en igual trámite, se elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, y alternativamente con carácter subsidiario que se apreciara error de prohibición invencible o vencible del artículo 14.3 del Código penal .

Se declara probado que los acusados Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales con DNI nº NUM000 y Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales con DNI NUM004 , en fecha 30 de enero de 2013 constituyeron la asociación que denominaron ' ASOCIACIÓN ACTÚA BORN',fundándola con otros dos individuos cuya intervención en los hechos que se dirán no consta en la presente causa y fijando su sede en la DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 ,el domicilio de Romeo , ostentando este acusado el cargo de presidente, y el acusado Patricio el de tesorero.

Los estatutos de la entidad constituida limitaban su objeto a actividades culturales inofensivas de estudio, reflexión y divulgación científica en torno al uso del cannabis y sus propiedades naturales, descartando expresamente y con rotundidad cualesquiera otras finalidades de carácter ilícito como la difusión de marihuana o haschis y ello con una expresa y rigurosa declaración formal. En este sentido en su artículo 2 con la rúbrica de ' FINES Y ACTIVIDADES', se hacía constar en su apartado i):' En ningún caso constituye objeto y fin de esta asociación la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de cannabis sativa o cualquiera otra droga tóxica, estupefaciente o sustancias psicotrópicas.'

A la vista del contenido inocuo de tales estatutos, con fecha 7 de Marzo de 2013 , la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiquesdispuso la inscripción de la referida entidad en el Registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya.

Al menos desde su fundación y sin que conste compartieran los acusados con otros la dirección efectiva de la asociación, en el referido local y en otro vinculado a la Asociación de la calle Sant Antoni Sombrerers, 5 de Barcelona, se produjo la entrega indiscriminada de marihuana a los socios consumidores de tal sustancia que allí acudían a diario a proveerse, actuando los acusados bajo la creencia errónea de que dicha actividad no estaba prohibida penalmente, si bien sin asesorarse debidamente y cuidando de ocultar en los Estatutos, al describir su actividad, el cultivo y la producción de Cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de unas cifras fijadas como cuota (10 euros de cuota inicial y 10 euros de renovación) y otras como contraprestación por el coste de la sustancia recibida en cada caso (2 o 3 euros por medio gramo, con límite máximo de 2 gramos diarios y con un límite máximo de 60 gramos al mes.

Dicha Asociación contaba en fecha de 28 de mayo de 2013, con unos 700 socios, que fueron asociados con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro privado de la entidad, ser mayor de edad, ser consumidor de cannabis, debiendo ser avalados por un socio que declare que son previamente consumidores de cannabis (art. 7 de los Estatutos), expedición de carnés acreditativos y el simultáneo abono de una cuotas iniciales de 10 euros anuales más una cuota de entre 5 y 10 euros para gastos de cultivo e instalaciones. A partir de su inscripción, el socio retiraba cantidades aproximadas de 2 gramos diarios o 60 gramos mensuales de 'bolsitas' de marihuana, por un precio de 2 o 3 euros cada medio gramo. Y por tal procedimiento los acusados abastecían a dichos 700 llamados 'socios' de marihuana.

Los acusados obtenían de ignorados proveedores la droga que cultivaban en un local de la asociación sito en la calle CALLE001 nº NUM009 de Hospitalet de Llobregat, careciendo de cualquier autorización administrativa para la producción y distribución de la misma, no constando siquiera que se hubiera solicitado licencia de la Agencia española de medicamentos y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real decreto 1275/2011, de 16 de setiembre, y sin tener ninguna licencia municipal.

Alertada la Guardia Urbana de Hospitalet de Llobregat por ser requerida sobre las 18,20 horas del día 28 de mayo de 2013 por una vecina del piso NUM008 de la CALLE001 , NUM009 , por malos olores y alta temperatura procedente del local situado en la planta baja, acudió la Unidad con indicativo Y-10, compuesta por los agentes NUM015 (el cabo) y los agentes NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , que acudieron a dicho domicilio constatando un muy fuerte olor a marihuana junto con una temperatura ambiente muy elevada. Y cuando estaban delante de la puerta del local referido de la planta baja vieron salir del mismo a dos jóvenes, que identificaron como Jose Augusto y Severino , interviniendo al primero dos bolsitas de cogollos de marihuana que resultó ser de 4,01 gramos de peso neto y con una riqueza del 18% de D.-9-tetrahidrocannabinol, y que autorizaron entrar en l local a dichos agentes quienes encontraron en su interior al acusado Patricio , como encargado del mismo, comprobando que había una plantación de marihuana, con sistemas de riego automático, iluminación y extracción de aire, resultando una temperatura elevada, y 195 plantas de marihuana, levantando los agentes la correspondiente acta de entrada y registro consentida previamente por el acusado Patricio , acudiendo tras ser llamado por el Sr. Patricio el otro acusado Romeo , presidente de la asociación, quedando éste bajo la custodia de las plantas para su destrucción.Y el día 4 de junio de 2013, sobre las 21 horas los agente observaron que los dos acusados y un tercero procedían a cargar en una furgoneta del acusado Romeo 17 cajas que contenían 128 plantas de marihuana, una de las cuales como muestra se dirigió por el mosso d'esqudra NUM014 a la Unitat central del Laboratori Químic de Policía científica de la Generalitat de Catalunya, que contenía marihuana con un peso neto de 58,41 gramos con un 17,4% de riqueza en D.-9-tetrahidrocannabinol.

Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de cinco euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.'

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, que se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada. Y además concurre en los dos acusados un error de prohibición vencible del artículo 14.3 del Código penal .

En efecto, se pretende por la defensa de los acusados que los hechos son constitutivos de un cultivo y consumo compartido colectivo, de modo que siendo impune o no castigándose el autoconsumo individual y tampoco el autoconsumo colectivo, tampoco debe castigarse el presente supuesto de asociación para el consumo de marihuana.

Sin embargo, no concurren en el presente supuesto los requisitos jurisprudenciales exigidos en la doctrina del consumo compartido, sino que se trata de algo distinto, que supone promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes.

La doctrina del consumo compartido o de 'compra conjunta' o 'bolsa en común' ( SSTS 360/2015, de 10 de junio , 1472/2002 , 18 . 9 , 888/2012, 22.11 , 1014/2013,12.12 , etc.) exige: 1.- que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia (con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fueren consumidores habituales de la sustancia en cuestión).2.- el consumo de la misma debe llevarse a cabo ' en lugar cerrado' (la finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados).3.- deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados (la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública) . 4.- No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, sólo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario. (La cantidad ha de ser reducida o insignificante o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro).

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado de una asociación para el consumo de marihuana, no se dan algunos de estos requisitos esenciales para su atipicidad. Así, en el presente caso estamos hablando de que la Asociación de autos tiene 700 miembros asociados,que nada tiene que ver con lo del 'grupo reducido', y dicho número es abierto a nuevas incorporaciones, sin que existan mecanismos rigurosos que controlen que todos ellos son adictos o consumidores habituales de marihuana, sino que basta el aval de un socio de que la nueva persona a asociar es consumidor habitual. Además, las cantidades de que dispone la Asociación exceden con mucho la droga necesaria para el consumo inmediato. En el presente caso, se ocuparon el 4 de junio de 2013 en la CALLE001 NUM009 bajos 17 cajas- que contenían 128 plantas de marihuana- de un peso neto cada caja de 58,41 gramos con una riqueza base de THC del 17,4%, lo que hace un peo neto de 467,28 gramos, constando la existencia de 195 plantes el día 28 de mayo de 2013. Además, al folio 9 de la causa consta una previsión de cosecha de 3.500 gramos con previsión de consumo de los 700 socios con un total de previsión de consumo de los socios de 25.000 gramos. Además, la cuota inicial de socio o de su renovación es de 10 euros, exigiéndose el pago de la cantidad consumida (2 o 3 euros por cada medio gramo, hasta un máximo diario de dos gramos o 60 gramos mensuales. Además, no consta en absoluto que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº484/2015, de 7 de setiembre , del Pleno Jurisdiccional, ponente Del Moral García, en un caso muy similar al de autos, de una asociación para el consumo de marihuana con 290 socios, en el F.J. Décimo, se dice que: ' La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no sólo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina(del consumo compartido), sino sobre todo su filosofía inspiradora. No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creadacomporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal..Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse. Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo...entre el consumo compartido entre amigos o conocidos,-uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo-se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones. Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen,entre otros, de ese peligro que quiere desterrar el legislador. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios...En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo...y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitarel consumo de terceros.Hay distribuidores -aunque sean también consumidores-frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.'

En el presente caso concurre un error de prohibición ( art. 14.3 del Código penal ) venciblepor parte de ambos acusados, pues les era exigible una mayor indagación, y más consulta sobre que la actividad desarrollada estaba prohibida por el art. 368 del CP . El error ha de considerarse evitable o vencible cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. Puede afirmarse que se constata que los dos acusados tenían dudas sobre la ilicitud de su conducta, basadas en la doctrina del consumo compartido de creación jurisprudencial, la existencia de algunasresoluciones absolutorias de Juzgados de lo Penal y de Audiencias Provinciales respecto de asociaciones para el consumo de marihuana, y la inscripción en el registro de Asociaciones de otras asociaciones cannabicas, etc.

·En cambio, se descarta un error o inevitableporque se constata, que en los Estatutos de la Asociación Actúa Born, a la hora de describir su actividad se ocultael cultivo y producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de unas cifras fijadas como cuota y otras como contraprestación por el coste de la sustancia recibida en cada caso, e incluso en el art. 2 i) se dice que: ' En ningún caso constituye objeto y fin de esta asociación la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de cannabis sativa o cualquier otra droga tóxica, estupefaciente o sustancias psicotrópicas'.Y así obtuvieron los acusados la resolución de inscripción de la denominada Asociación Actua Born en la Secció 1ª del Registre d'Associacions de la Generalitat de Catalunya, de 7 de marzo de 2013 dictada por el Director General de Dret i d'Entitats Jurídiques. Y dicha ocultación impide la presencia de un error de prohibición invencible, porque evidencia la conciencia de que los mismos sopesaban y se representaron como posible la antijuridicidad de su actividad.

En el mismo sentido se pronuncia la segunda sentencia del TS nº484/2015 en el F.J. Sexto.

Finalmente los hechos no son constitutivos de un delito de asociación ilícitadel artículo 515.1º del Código penal y art. 517.1º de dicho cuerpo legal .

Dicho tipo entiende por asociación ilícita la que tenga 'por objeto cometer algún delitoo, después de constituidas, promuevan su comisión..'

Y dicha tipicidad se derrumba ante la presencia de un error vencible. Actuar sin conciencia de que las acciones promovidas son constitutivas de delito se convierte en error de tipoen relación a dicha figura penal (así también la STS nº 484/2015 citada).Y el tratamiento penal del error de tipo conduce a la punición como imprudencia, pero como el tipo del art. 515 no se castiga expresamente por imprudencia ,( art. 12 CP ) debe llevar a la absolución.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, el agente de la guardia urbana, cabo, con tip nº NUM015 dijo en el juicio oral que acudieron el 28 de mayo de 2013 a la CALLE001 nº NUM009 piso NUM003 al ser requeridos por una vecina por fuerte olor y temperatura muy alta, al parecer procedente del local de los bajos del mismo número, comprobando dichos extremos, luego sobre las 8,30 horas de la tarde bajaron a la calle delante del local de los bajos y vieron a dos chicos que salían del local que tras ser identificados resultaron ser Severino y Jose Augusto , ocupando a este último en el bolsillo derecho del pantalón dos bolsitas de cogollos de marihuana-f. 203 y 204-,y tras dejarles pasar al interior del local contactaron con el encargado (que resultó ser el acusado Patricio ) quien les dio acceso voluntariamente y dijo que tenían permiso para una plantación de marihuana y se llamó al presidente, el otro acusado Romeo , que acudió a los pocos minutos, les enseñaron lo que hacían y vieron una plantación de marihuana, con unas 195 plantas, con sistema de riego para el cultivo, y sistema de iluminación eléctrica adecuado, siendo insoportable el olor y la alta temperatura. Que se les enseñó los Estatutos de la Asociación Actúa Born, con la resolución de inscripción en el registre d'Associacions de la Generalitat, con sede en Gran Via de les Corts Catalanes 748,1º-1ª de Barcelona, si bien negaron que tuvieran permisos municipales, aportando documentación- f.8 y 9-, y efectuaron un reportaje fotográfico obrante a los folios 5,6 y 7, 8 y 9. Asimismo el día 4 de junio volvieron a dicho local y comprobaron como los acusados y un tercero, estaban sacando del local unas 17 cajas que contenían plantas de marihuana(unas 128 plantas)- f.18 a 20- que colocaban en una furgoneta del acusado Romeo , que estaba allí estacionada, por lo que procedieron a la incautación de dichas plantas, a disposición judicial. Asimismo la agente con tip NUM010 corroboró lo dicho por el cabo, afirmando el agente NUM011 que iba uniformado y que vio salir del local de autos a dos chicos, que pararon y tras efectuarles un cacheo encontraron a uno de ellos dos bolsitas de marihuana, luego entraron en el local y dijeron que eran de una Asociación de cannabis, observando muchas plantas de marihuana, diciéndoles los chicos que la habían adquirido o retirado del interior del local. El agente con Tip NUM013 , dijo que estaba en el vehículo logotipado policial, uniformado siendo avisado por los de paisano, pero no participó en el cacheo de los dos chicos. Entró en el local. Les dejaron pasar y vio muchas plantas de marihuana, unas 120 plantas aproximadamente. El agente, cabo, con Tip NUM016 dijo que estuvo presente en el local el día 4 de junio de 2013 observando que los acusados y un tercero estaban cargando cajas en una furgoneta de uno de los acusados, que contenían plantas de marihuana, pudiendo ver unas 120 plantas, procediendo a la detención de los acusados y a ocupar dichas plantas llevándolas a las dependencias de la Guardia Urbana.El agente NUM017 dijo que el cabo con tip NUM016 les llamó para intervenir las plantas del local de autos. Finalmente el mosso d'esquadra nº NUM014 dijo que efectuó una toma de muestras de las plantas intervenidas en las dependencias de la Guardia Urbana y la remitió al laboratori Químic de la policía científica de los Mossos d'Esquadra. Asimismo obra a los folios 142-143 informe pericial de la Unitat Central del laboratori Químic, respecto al análisis de una muestra consistente en una caja de cartón que contenía planta de marihuana con un peso neto de 58,41 gramos, y a los folios 185 a 188 el análisis del contenido de las dos bolsas ocupadas Jose Augusto , consistiendo en cogollos con una masa neta de 4,01 gramos con riqueza base de THC del 18%, siendo ratificados en el juicio oral, respectivamente por la doctora en farmacia tip FC NUM018 , y la licenciada en química tip NUM019 , el primer informe, y los licenciados en farmacia con tip NUM020 y NUM021 , el segundo informe.

El acusado Romeo dijo en el acto del juicio oral que era Presidente de la Asociación desde enero de 2012 en que se constituyó la Asociación, y que la sede social en mayo de 2013 estaba en la calle Sant Antoni Sombrerers, 5, y que en el local de la calle de les CALLE001 sólo se cultivaba la marihuana. Y refirió que la actividad consistía en el suministro de cannabis, careciendo de autorización administrativa, si bien la Asociación estaba inscrita en el registro de Asociciones de la Generalitat de Catalunya. Y dijo que la marihuana se repartía entre los miembros de la Asociación, en la calle de Sant Antoni de Sombrerers, no en el local de la calle de les CALLE001 , en que solo se cultivaba la marihuana y que estaba cerrado al público. También explicó que en los estatutos inicialmente la sede social estaba en su domicilio en Granvia de les Corts Catalanes 748,1º-1ª. Que en la calle de Sant Antoni Sombrerers disponían de cámaras de video en la recepción, y allí los socios podían consumir cantidades muy pequeñas, con un máximo diario de 2 gramos y 60 gramos al mes, y reconoció que era cierto que en los Estatutos no figuraba el cultivo de marihuana. Que había unas reglas de normas internas así como un reglamento de régimen interior, siendo su compañero Patricio quien llevaba las cuentas de la Asociación. Que en mayo de 2013 sí se cultivaba marihuana y exhibidas las imágenes de los folios 5,6 y 7 de la causa, las reconoció como de la CALLE001 NUM009 . Que en mayo de 2013 había unas 200 plantas cultivadas, con iluminación y aireación y riego manual, y que la Guardia urbana le dejó depositario de las plantas el 28 de mayo de 2013, y que el 4 de junio de 2013 sacaron cajas con plantas de marihuana para intentarlas salvar, tras una semana sin iluminación, estando la mitad de las plantas estropeadas. Que en mayo de 2013 eran 700 socios, según el libro de socios aportado, y que para ser socio se requería ser mayor de edad, y luego por recomendaciones de la Generalitat se puso los 21 años, debiendo ser acompañado o avalado por un socio de que era consumidor de cannabis, documento del DNI válido con la fotografía y se aprobaba o rechazaba la solicitud. Cada medio gramo que consumía costaba al socio 2 o 3 euros, siendo las cuotas variables en función del consumo La Junta Directiva estaba formada por cuatro personas, pudiendo intervenir algunos socios como grupos de trabajo. El socio tenía que pagar una cuota de inscripción anual de 10 euros y una cuota de renovación de 10 euros. Estaban en contacto con otras asociaciones de cannabis y fueron fundadores de una federación de Cannabis de Catalunya. Al nuevo socio se le informaba de cómo funcionaba la Asociación, haciéndose hincapié en que no podían tener marihuana en la vía pública, que no podían sacar del local, que no se podía conducir con cannabis. Se le informaba de los riesgos del consumo. También dijo que los dos chicos que fueron detenidos por la Guardia Urbana con dos bolsitas de cogollos, no eran socios de la Asociación y que no les conocía.

El acusado Patricio dijo que era el tesorero de la asociación y firmó el acta fundacional de la Asociación, siendo miembro de la Junta Directiva, y que estaba presente en las reuniones. En mayo de 2013 estaba en el local de la calle de les CALLE001 al cargo del mismo, dedicado al cultivo de marihuana, y que no se podía retirar marihuana de dicho local. En cambio, en el local de la calle de Sombrerers, se podía retirar marihuana dentro del local para consumo inmediato. Había carteles que advertían que no se podía sacar sustancia al exterior del local. Había 200 plantas en el local de la calle de les CALLE001 , y que no eran socios Severino y Jose Augusto . Que había un control de acceso para entrar en el local de la calle Sombrerers. Para entrar había que enseñar el DNI. Que es cierto que fueron detenidos el 4 de junio de 2013 cuando retiraban cajas de plantas de marihuana para salvarlas. Finalmente explicó que cada socio podía consumir hasta dos gramos de marihuana al día o 60 gramos al mes. Eran consumidores, él y el otro acusado de cannabis y les atrajo la idea de constituirse en Asociación. No paraban de nacer asociaciones de cannabis. Contactó con la Generalitat y la Administración local para medidas de regulación, y que consideraban que era un consumo compartido que no se castigaba.

Obra en una caja anexa a la causa la documentación de dicha Asociación.

Si bien es cierto que tanto Jose Augusto como Severino , en el acto del juicio oral negaron haber salido del local de la calle de les CALLE001 NUM009 , afirmando que fueron parados por los agentes de la Guardia urbana en la misma calle pero cerca del domicilio de Severino - CALLE001 nº NUM022 - cundo venían de un estanco y que la sustancia la habían comprado en la Plaza de Cataluña, sin embargo, dichas manifestaciones no son verosímiles, a la vista de las declaraciones contrarias de varios agentes de la Guardia urbana que insistieron en el juicio oral que los vieron salir del local de autos y que incluso dijeron que la sustancia la habían retirado del interior de dicho local, sin que exista elemento alguno que pueda hacer dudar de la veracidad de las declaraciones de dichos agentes que no conocían de antemano a los mismos.

El testigo Carlos José , dijo en el juicio oral que era un socio colaborador desde el inicio de la Asociación, para consumo compartido. Él abre y cierra la puerta, coge el carnat del DNI y comprueba. Quienes no son socios no pueden entrar. Se les decía que podían ser expulsados si sacaban sustancia al exterior, y dentro del local no se podía repartir sustancia al tratarse de un autoconsumo. Y al salir no cacheaba a los socios para comprobar que no retiraran ninguna sustancia al exterior, pudiendo ser que alguien pudiera llevarse algo de sustancia.

TERCERO.- Son autores del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código penal los dos acusados Romeo y Patricio , en concepto del apartado primero del art. 28 del Código penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Atendido el artículo 14.3 del Código penal , que regula el error de prohibición, al ser vencible, debe imponerse la pena inferior en un grado, siendo ajustada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de los acusados que carecen de antecedentes penales la pena, a cada uno de ellos, de prisión de SIETE MESES, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago.

SEXTO.- De acuerdo con lo prescrito en el art. 374 del CP procede el decomiso de la sustancia intervenida, debiendo destruirse la droga si no se hubiere hecho con anterioridad.

SÉPTIMO.-Al no ser los hechos constitutivos de un delito de asociación ilícita, no cabe efectuar pronunciamiento alguno del artículo 520 del Código penal .

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de una cuarta parte de las costas procesales a cada uno de los dos acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romeo y a Patricio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368 del CP , concurriendo un error de prohibición vencible del art. 14.3 CP y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de SIETE MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la multa por insolvencia, y al pago a cada uno de los acusados de una cuarta parte de las costas procesales. Se decomisa la sustancia debiéndose dar a la misma el destino legal.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Romeo y a Patricio del delito de asociación ilícita de que venían acusados por el Fiscal, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.