Sentencia Penal Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1020/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/003706

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2014/0003706

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1020/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 241/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 38/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiseis de febrero de dos mil dieciseis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 241/15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de estafa informática, en el que figura como apelante Santos , representado por la Procuradora Sra. Itziar Mújika y defendido por el letrado Sr. Unai Belintxón, habiendo sido parte apelada el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,representado por la Procuradora Sra. Aranguren y defendido por la letrada Sra. Susana Sánchez.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Santos , como autor responsable de un delito de estafa informática, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá de abonar al BBVA la cantidad de 4.245 euros, a incrementar con los oportunos intereses legales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Santos se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la Procuradora Sra. Aranguren, habiéndo impugnado el mismo el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de febrero de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1020/16, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25 de febrero de 2016 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Por persona o personas no identificadas, en fecha no determinada pero en todo caso anterior al día 5 de julio de 2012, se consiguieron las claves de acceso a través de Internet a la cuenta bancaria NUM000 , de la que era titular Rita y Ambrosio , abierta en una sucursal de la entidad BBVA, quien o quienes los días 5 de julio de 2012 y 6 de julio de 2012, lograron, accediendo telemáticamente a tales cuentas de ahorro, efectuar dos transferencias bancarias no consentidas por los titulares de la cuenta anteriormente señalada del BBVA, sin que los sistemas de seguridad de la referida entidad bancaria detectaran la operación fraudulenta, ingresando los importes de 2.106 euros y 2.139 euros en la cuenta corriente NUM001 , abierta en Caixabank, de la que era titular Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad pakistaní y con DNI NUM002 . El acusado puso a disposición de esa o esas persona o personas no identificadas su cuenta bancaria, donde efectuar ingresos a sabiendas de que estaban colaborando en trasladar y ocultar dinero de procedencia ilícita.

En fechas 6 y 9 de julio de 2007, el Sr. Santos procedió a extraer las cantidades de 2.000 euros y 2.033 euros, respectivamente, quedándose con el resto de dinero como ilícita comisión por su colaboración delictiva, remitiendo dicho dinero a terceras personas para lograr el ilícito enriquecimiento propuesto y ocultando el rastro de las delictivas operaciones realizadas.

Rita y Ambrosio han sido indemnizados por la entidad bancaria BBVA, quien repuso el dinero previamente extraído de su cuenta.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- La representación procesal de D. Santos recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 30 de noviembre de 2015 , que le condena, como cooperador necesario de un delito de estafa informática, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula su revocación, con pronunciamiento de otra de contenido absolutorio, pretensión que asienta en la denunciada existencia de un error en la apreciación de la prueba. Se indica que 'no se puede calificar como un hecho probado que el acusado pusiera a disposición de dichas personas su número de cuenta, sino que mas bien, tras aceptar la oferta de trabajo referida y aportada por la defensa en el plenario (como documento nº 3) y para poder acceder al puesto de trabajo allí ofertado (contrato documento nº 2) puso a disposición de la empresa que le había ofrecido un trabajo el número de cuenta para el ingreso del salario'. También se indica que 'es paradójico que se cuestione por parte de la Juzgadora la interposición de la denuncia por Santos ,y se califique tal actuación como interesada, al indicar expresametne que al realizarse justo en un momento anterior a su declaración como imputado 'no sirve para atribuir más fuerza respecto al conocimiento por parte del acusado, de la ilícita operación y procedencia del dinero'. En la misma línea argumental se tilda de errónea la cualificación profesional y el nivel educativo del acusado y se cuestiona la lectura que se realiza de los documentos aportados en el juicio para acreditar la existencia de una oferta de trabajo.

II.-La Acusación Particular se oponen al recurso de apelaición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. En todo caso, de forma subsidiaria postula la condena del acusado como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave a la pena de seis meses de prisión, multa por importe de 4.500 euros, accesorias legales y costas, y en concepto de responsabilidad cvil a abonar a BBVA la suma de 4.245 euros e intereses legales.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

I.-El Tribunal de apelación no puede ponderar nuevamente la información aportada por fuentes de prueba personales (declaración del acusado y de la afirmada víctima). Únicamente tiene que constatar si la ponderación de la prueba es compatible con las reglas de la lógica, cohonesta con los conocimientos científicos o convive armónicamente con las máximas de experiencia social. En otros términos: la distribución de funciones en materia probatoria entre el órgano de instancia y el órgano de apelación se realiza conforme a las siguientes pautas:

*El órgano de instancia, ante quien se practican las pruebas en un contexto permeable a la contradicción, determina el rendimiento de las fuentes que integran el cuadro probatorio.

*El órgano de apelación que no presencia, salvo supuestos excepcionales, la realización de la prueba, delimita si la valoración probatoria es compatible con el principio de racionalidad. Para ello examina si la argumentación de la sentencia contiene, en el caso de sentencias absolutorias, razones válidas e idóneas para absolver, y, en el caso de sentencias condenatorias, razones válidas, idóneas y suficientes para condenar. La razón de la disimilitud en la calidad de las razones es que, en el primer caso, se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), mientras, en el segundo, además de tal derecho existe una vulneración cumulativa del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Conteste es, al respecto, la doctrina sentada en las SSTC 24/2009, de 26 de enero , y 215/2009, de 30 de noviembre .

La verificación de la calidad de las razones justificativas de la decisión de instancia tiene como premisa el disímil contenido de la revisión en el segundo grado del juicio de hecho de la instancia según se trate de una sentencia absolutoria o de una sentencia condenatoria. Si la sentencia es condenatoria la ausencia o insuficiencia de razones que justifiquen la culpabilidad del acusado conlleva una lesión de su derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) dado que el acusado tiene el derecho a que la sentencia que afirma su culpabilidad de asiente en razones probatorias válidas y suficientes. Consecuentemente, el efecto jurídico será la revocación de la sentencia condenatoria y la emisión de otra de naturaleza absolutoria. Sin embargo, si la sentencia es absolutoria, debe diversificarse el tratamiento de la motivación ausente o la motivación ilógica o absurda de la motivación lógica pero discutible. Así: la ausencia o irracionalidad del discurso probatorio reflejará una sentencia carente de motivación que conllevará su nulidad de pleno derecho y el reenvío de la causa al juez de instancia para que cumpla su deber de motivación factual, dado que existirá una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24. 1 CE ); por el contrario, la argumentación asentada en razones discutibles no legitima al tribunal de apelación a revocar el pronunciamiento absolutorio y emitir otro de contenido condenatorio porque el derecho a la acción que asiste a la parte acusadora no viene integrado por el derecho a obtener una resolución de fondo condenatoria (a modo de presunción de inocencia invertida) sino, en todo caso, a recibir una resolución de fondo motivada y este último derecho se satisface con la emisión de una sentencia fundada en un discurso justificativo lógico.

II.-La parte apelante afirma que la sentencia de instancia incurre en un error probatorio dado que afirma que el acusado puso a disposición de las personas que obtuvieron, mediante un artilugio informático, la cesión inconsentida de fondos de terceros, su cuenta corriente, obviando que, realmente, lo que hizo fue aceptar una oferta de trabajo realizada y, para hacer viable la misma, poner a disposición de la empresa, su número de cuenta corriente. El discurso argumental de la sentencia respecto a esta cuestión es el que sigue: '.Varias son las cuestiones a destacar respecto a esta documental. En primer lugar, como nombre y razón social de la empresa contratante, en el documento nº 2, se recoge, simplemente, Ganado y Piensos, nombre que no coincide con la supuesta empresa que le remite el mail, ofertando el empleo, que, según es de ver en el documento nº 3, es Breeders Association Europe LTD. En segundo lugar, en cuanto a la cualificación profesional del acusado, se recoge como nivel formativo, en el documento nº 2 CFGM gestión administrativa. En el documento nº 3, se constata que los servicios que se dice desempeñará son los de operador bancario internacional, con categoría o nivel profesional de agente financiero. Y ya, en tercer lugar, en cuanto a la propia dinámica de trabajo, no puede dejar de llamar poderosamente la atención que por el simple hecho de recibir transferencias en su cuenta bancaria, extraer tales cantidades, de las que se detraerá una comisión de nada menos que entre el 5% y el 7% del valor recibido, enviando las cantidades extraídas al extranjero, a través de la Wester Union o Money Gram, a las personas indicadas, se obtendrá, en cada operación, una importante cantidad que oscila entre 60 y 120 euros, aproximadamente, sin abonar tan siquiera gastos de envío. Pero es que, además, se oferta, por un trabajo a tiempo parcial, 1.200 euros mensuales, aparte las comisiones. Esto es, las condiciones de trabajo, desde la perspectiva del trabajo a realizar, y la retribución obtenida por el mismo, son verdaderamente incomparables: prácticamente ningún trabajo para obtener, en este marco, una increíble remuneración, prácticamente imposible de obtener por el desempeño de cualquier profesión en las condiciones mentadas'. Y a partir de esta premisa argumental concluye que: 'Con todos los datos que plasmamos, nos encontramos ya en disposición de concluir que el acusado, necesariamente según todos los datos fácticos que acabamos de reseñar, hubo necesariamente de conocer que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar un dinero de ilícita procedencia'.

En definitiva lo que, con razones plausibles, la juzgadora de instancia concluye es que la oferta de trabajo realizada fue una mera apariencia construida para ocultar una evidencia: que la dinámica operativa ofertada reflejaba una altísima probabilidad de que el dinero cuyo refugio se pretendía en las cuentas del acusado para, sin solución de continuidad, proceder a su transferencia y ubicación en una cuenta abierta en un país radicado fuera de la Unión Europea, era de ilícita procedencia. Y es que el contrato de trabajo es suscrito, como empresa contratante, por una entidad, Ganado y Piensos, que no es la que realiza la oferta de trabajo (Breeders Association Europe LTD); tiene por objeto una actividad que no forma parte del modo habitual de operar en el sistema bancario -recepción de dinero traspasado a la cuenta ofrecida como soporte que es inmediatamente transferido por el titular de esta última cuenta a una cuenta bancario de un País del Este de Europa- y por la que se ofrece una retribución extraordinaria - un 6,83% de comisión de cada cantidad ingresada, durante el período de un mes de prueba y 1.200 euros netos a mes una vez transcurrido el plazo de prueba-.

El recurrente sostiene que la juzgadora incurre en un error probatorio a la hora de ponderar el nivel de estudios y/o formación del acusado. En concreto, indica que ' Santos tiene unos estudios mínimos, ni mucho menos universitarios (...'.. La sentencia de instancia, sobre este extremo, indica lo que sigue. 'Del mismo modo, el nivel de estudios plasmado por el acusado en el contrato que se aporta revela, sorprendentemente, que no nos hallamos ante una persona sin educación o que contara con la más elemental o básica, ya que, obsérvese, cuenta una titulación de gestor administrativo'.- Desde la perspectiva de la vinculación existente entre la titulación académica y/o profesional ostentada por quien acepta la oferta y la capacidad para conocer las connotaciones de ilicitud que la mentada propuesta contiene, es evidente que tener la cualificación de gestor administrativo permite a una persona detectar que la operación bancaria que se propugna -admisión de una transferencia bancaria en una cuenta corriente personal para, sin solución de continuidad transmitirla, a través de sistemas Western Unión, a países de Europa del Este previo cobro de una comisión que asciende al 6,83% del valor recibido- es claramente anómala, por exógena al modo habitual de proceder cuando se opera en el sistema bancario, y llamativa, en cuanto refleja una retribución muy elevada para la actividad que se presta, y, consecuentemente, propia de quien coadyuva a otros a ubicar en espacios no detectables el dinero que ilícitamente se obtiene de terceros.

La parte apelante afirma también que es erróneo que la Juzgadora valore como elemento incriminatorio la presentación de una denuncia por el acusado. Al respecto, la sentencia indica que 'A la vista de los datos referenciados podemos ya adelantar que la fecha de interposición de la denuncia, muy posterior a aquélla en que se producen las transferencias inconsentidas y justo en un momento anterior de la declaración de imputado y con precisa previa citación a tal efecto, no sirve sino para atribuir más fuerza respecto al conocimiento, por parte del acusado, de la ilícita operación y procedencia del dinero'.

Esta argumentación, que quizás no sea todo afortunada, no puede ser descontextualizada. Nos explicamos. La inferencia incriminatoria la obtiene la juzgadora de instancia de dos hechos base fundamentales: la indeclinable apariencia de ilicitud de la operación ofrecida y la formación profesional del acusado que le permitía claramente detectar la ilicitud referida. Y esta dedución es lógica y concluyente, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en casos similares (así, STS 515/2015, de 20 de noviembre ). Y es que, es un hecho de la experiencia común que una persona que desea realizar una transferencia a un tercero no precisa servirse de una cuenta puente, sino que la efectua directamente, incluso por razones de costes, razón por la cual cuando alguien necesitar valerse del citado recurrido para enviar dinero es porque el origen es ilícito, algo claramente detectado por quien, para acceder a tan anómalo proceder, recibe unos pingues beneficios (así, STS 556/2105, de 2 de octubre). Los datos referidos justifican, en términos de racionalidad y conclusividad, que la juzgadora concluya que el acusado fue consciente de la alta probabilidad de que los fondos que recibía en su cuenta tuvieran un origen ilícito y, pese a ello, al serle indiferente ta procedencia, actuó colocando los fondos en un ámbito que impide su localización y recuperación por sus legítimos titulares. Es una actuación propia del dolo eventual ( STS 506/2015, de 27 de julio ). Los hechos incriminatorios, por lo tanto, hacían totalmente innecesario toda valoración adicional sobre la significación de la denuncia presentada. En todo caso, la sentencia recurrida no pone el acento en la presentación de la denuncia -dato en el que se centra el recurrente- sino en el momento y circunstancias en la que se produce -dos años después de los hechos e inmediatamente antes de prestar declaración en calidad de imputado-, perspectiva, en todo caso, que es inocua en términos inculpatorios y, como tal, prescindible dado que su eliminación no permite ubicar en la certidumbre - territorio propio de la duda fundada- la inferencia obtenida: el acusado conoció la alta probabibilidad de que los fondos fueran ilícitos e hizo lo que estaba en sus manos para garantizar que los mismos no fueran recuperables-. Actuó con dolo, elemento de parte subjetiva del tipo penal que responde a la expresión 'a sabiendas' utilizada en la declaración probatoria.

Por las razones aducidas, desestimamos el recurso de apelación, declarando de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Santos frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 30 de noviembre de 2015 , declarando de oficio las costas del recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.