Sentencia Penal Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1943/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MAM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0031504

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1943/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 190/2014

Apelante: D. /Dña. Fulgencio

Procurador D. /Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ

Letrado D. /Dña. FRANCISCO RUBIO TABAS

Apelado: D. /Dña. Bibiana y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. PALOMA RABADAN CHAVES

Letrado D. /Dña. MONICA PALOMARES IZQUIERDO

SENTENCIA Nº. 38 /2016

Ilmos. Sres.

Dña. TERESA ARCONADA VIGUERA (Presidenta)

Don JOSE MARIA CASADO PEREZ

Don. JACOBO VIGIL LEVI (Ponente)

En Madrid, a 26 de enero de 2.016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 1943/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 36 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 190/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de MALTRATO, siendo parte apelante Dº. Fulgencio y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. JACOBO VIGIL LEVI, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de julio de 2.015 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'UNICO.- El acusado Fulgencio , mayor de edad, español, con D. N.I n° NUM000 y con antecedentes penales no computables, había venido manteniendo una relación afectiva con Dº Bibiana , mayor de edad y española, informándole ésta, durante un permiso penitenciario ario que había disfrutado aquél a finales de septiembre de 2013, que quería terminar dicha relación. El acusado disfrutó de un nuevo permiso penitenciario a partir del día 11 de octubre de 2013, comenzando a llamar a D' Bibiana , desde su teléfono n° NUM001 al móvil de aquélla, n° NUM002 , realizándola 4 llamadas, llamadas, pretendiendo verla, y otras 8 el día siguiente. Cuando Dº Bibiana le informó que daba por terminada la relación, no aceptando la ruptura, el acusado, actuando con el propósito de menoscabar la tranquilidad y de perturbar el sentimiento de paz personal de aquélla, coartando en todo momento su libertad, y guiado por el deseo de imponer su presencia a aquella en contra de su voluntad y de reanudar la relación afectiva con la misma, le llamó 110 veces, a lo largo del día 13 de octubre de 2015, entre las 0,07 horas y las 23,35 horas, provocando sentimientos de temor en la destinataria. No ha quedado acreditado que, en una de las llamadas del día 13 de octubre, e dijera, con ánimo de amedrentarle, que 'te voy a quemar el piso, te voy a matar'. El acusado fue detenido en las inmediaciones del lugar en el que se encontraba Dº Bibiana el mismo día 13 de octubre'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Fulgencio , como autor responsable de un delito continuado de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, con a pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D' Bibiana en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de uno año y diez meses, absolviéndole del delito de amenazas graves y leves, y condenándole igualmente al pago de las costas procesales, excluidas gas causadas a acusación particular.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Fulgencio , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO. - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 26ª.

QUINTO. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida al que debe añadirse que

'La causa ha estado paralizada desde que se acordó por el Juzgado de Instrucción la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal, por DO de 6 de marzo de 2.014, y se dictó auto de admisión de pruebas de 27 de abril de 2.015 y la DO de señalamiento de la misma fecha'.

Fundamentos

PRIMERO-. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando en primer lugar como motivo de impugnación el de error en la apreciación de la prueba.

Compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Sostiene la recurrente que se han aportado versiones contradictorias de la denunciante Dª Bibiana y su madre Dª. Santiaga al haber apreciado en las mismas numerosas contradicciones.

Sin embargo, en la resolución de instancia, se considera probado que el acusado realizó un determinado número de llamadas de teléfono a la denunciante en tres fechas consecutivas. La realidad de estas llamadas está documentada a partir de la información remitida por Vodafone 98 y ss en la que constan las comunicaciones realizadas entre los dos números de abonado, con referencia a su fecha, hora y duración. No es necesario acudir por tanto a la versión de Dª. Bibiana , que refiere en todo caso más llamadas que las reconocidas en la sentencia de instancia.

Ciertamente en la resolución de instancia se atribuye a las referidas llamadas un intento del acusado de presionar a la denunciante en relación con el devenir de su relación de pareja. Sin embargo, la propia apelante reconoce que este era el sentido de las llamadas, atribuyéndolas al acusado en el contexto de la ruptura de dicha relación.

En este contexto es por tanto razonable la versión aportada por Dª. Bibiana que nos refiere que la intención del acusado era precisamente la que se le atribuye en la resolución recurrida, es decir, presionarla para restablecer la relación sentimental que ya estaba rota. No ha comparecido en el plenario el acusado a aportar una versión alternativa.

A la vista de las consideraciones expuestas debemos concluir que la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.

SEGUNDO-. Alega la recurrente como segundo motivo de impugnación, que los hechos que se consideran probados no son constitutivos de un delito de coacciones continuado.

El motivo se articula en realidad a partir de dos argumentos.

a) El primero es la idoneidad de la calificación del hecho como constitutivos de un delito de coacciones leves previsto ene el artículo 172.2 del Código Penal .

Se argumenta que las llamadas realizadas por el acusado fueron en su mayor parte 'fallidas' en tanto que no contestadas por la denunciante, por lo que en puridad, no alteraron su tranquilidad ni afectaron al bien jurídico protegido.

No puede asumirse el argumento. Las llamadas, contestadas o no, llegaron a la denunciante que escuchó su teléfono y supo que el que intentaba comunicar era el acusado. Supo también en el contexto referido, cual era el sentido de la comunicación, por lo que la perturbación existió igualmente.

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse ya en otras ocasiones en relación con la reiteración de comunicaciones impuestas al sujeto pasivo. Así en nuestra sentencia 795/15 de 5 de noviembre referida a la realización de 80 llamadas y SMS en un mismo día se razona que 'Como se recoge por la SAP Madrid, 31-3-2014, secc.27 : 'Considera la Sala que los supuestos de acoso y hostigamiento telefónico con el completo conocimiento de que se violenta al hacerlo la decisión del destinatario de no recibir tales llamadas y con la intención de imponer la voluntad del remitente, ocasionando al destinatario una perturbación en su tranquilidad y sosiego y una imposición de una conducta a la que aquél no tiene derecho alguno, constituye una modalidad de vis compulsiva que reúne todos los elementos que definen al delito de coacciones, que son los siguientes:

a) Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la Ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiera, sea justo o injusto.

b) Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia física o intimidación o incluso la fuerza en las cosas. La mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz, y causal respecto al resultado perseguido.

c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, podría dar lugar a la falta.

d) Intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos 'impedir' o 'compeler'.

e) Ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico.

La conducta ha de encaminarse a un resultado de impedir a otro hacer algo no prohibido legalmente o a impulsarle a hacer algo que no quiera, sea justo o injusto, requiriendo también, en correlación con esto último, la concurrencia de un factor psicológico, consistente en el ánimo tendencial en el agente de querer restringir la ajena libertad. Ese resultado ha de ser interpretado forzosamente, además, en relación con el bien jurídico protegido: su esencia radica en la imposición de la voluntad del agente sobre otra persona, presentándose el delito como una 'patente y hosca agresión contra la libertad personal, como grave perjuicio a la autonomía privada de la voluntad'. Cuando esa agresión no es tan patente, cuando la 'intensidad' de la acción, como antes se ha dicho, no es tal que origine una merma tan relevante de la libertad personal, nos encontraremos ante una falta.

No puede caber duda de que la conducta consistente en el acoso y hostigamiento telefónico incesante y grave comporta un atentado contra la libertad y seguridad de la persona afectada, en cuanto ve impedida su propósito de llevar a cabo una vida normal y queda sometida durante todo el tiempo que dure la conducta a una invasión e injerencia en su libertad y a un quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia libertad.

Claro que no es delictivo que una persona trate de expresar sus sentimientos o su estado de ánimo con mayor o menor fortuna, o que quiera establecer comunicación telefónica con otra persona, incluso de modo insistente. Esto forma parte de la realidad cotidiana. El problema empieza cuando se quiere imponer a toda costa el deseo personal y se hace violentando hasta el extremo la libertad ajena. El problema empieza cuando se tiene la perfecta y completa coincidencia de que esa persona no quiere mantener contacto y tiene una voluntad patente y claramente manifestada de desentenderse de cualquier contacto con el emisor, y pese a ello se le impone, asfixiándola y limitándola en su libertad.

La lesión grave de la libertad no se produce pues por expresar sentimientos o por querer comunicar. Se produce porque una persona decide sujetar a otra, contra su voluntad, a una pesadilla continua e imponerle unilateralmente su voluntad y su deseo.

Este acoso injustificado e insistente, a sabiendas de que el destinatario rechaza claramente el contacto constituye en opinión de la Sala el ejercicio de una violencia psíquica atentatoria gravemente contra la libertad. Esa multiplicidad de mensajes y llamadas indeseados es susceptible de generar intranquilidad y desasosiego en cualquier persona y, por tanto, los hechos sí constituyen coacciones e integran con naturalidad el delito de coacciones leves previsto y penado en el art. 172.2 CP '.

También en relación con 20 llamadas la sentencia de esta misma Sala 798 /15 de 5 de noviembre se alcanza la misma conclusión y en la S 526/15 de 8 de julio para la remisión de entre 8 y 22 mensajes al día.

El motivo ha de decaer.

b) Se argumenta también que el hecho no debe ser considerado un delito continuado.

Entiende la Sala que la calificación del hecho como constitutivo de delito se alcanza en consideración a la reiteración de llamadas realizadas. Se describen 4 llamadas realizadas un día, 8 al día siguiente y 110 el día 13 de octubre, que es en realidad la cifra significativa. Se considera por tanto la suma de todas las comunicaciones intentadas y, en especial, las 110 realizada en una misma fecha, para calificar el hecho como constitutivo del delito objeto de acusación. También que las 4 llamadas realizadas en la primera fecha, así como las 8 realizada al día siguiente, no serían, en el contexto de la ruptura de pareja, suficientes como para considerar relevante la conducta del acusado. Así la SAP de esta misma Sección 558/15 de 9 de julio considera que 'una media de tres o cuatro llamadas al día, más los mensajes de texto, sin contenido injurioso, vejatorio o amenazante, todo ello en el plazo de un mes, carece del elemento esencial de violencia o intimidación propio de las coacciones'.

A partir de este razonamiento, resulta evidente que la conducta del acusado se produce mediante más de una acción. Pero también que precisamente esta reiteración la que le atribuye relevancia penal. Resulta así incompatible considerar además de la infracción la continuidad delictiva que se le atribuye.

Este argumento ha de ser por tanto estimado.

TERCERO-. Alega la recurrente que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal . Alega la dilación producida entre la remisión de la causa al Jp por DO de 6 de marzo de 2.014 (f 155) y el auto de admisión de pruebas de 27 de abril de 2.015 (f 156) y la DO de señalamiento de la misma fecha (f 159).

Se aprecia una dilación superior a doce meses durante los que la causa estuvo paralizada a la espera de señalamiento, lo que justifica la pretensión de la recurrente.

Considerando lo expuesto en los FD precedentes, procede modificar la pena impuesta al acusado, e imponerle la de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por UN AÑO y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a menos de D' Bibiana , su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, por UN AÑO y SEIS MESES.

Se impone la pena prevista para el delito cometido en su extensión mínima en consideración a la existencia de una circunstancia atenuante ( art. 66.1 del Código Penal )

CUARTO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº. Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 36 de Madrid, con fecha 28 de julio de 2.015 ; y en consecuencia REVOCAMOS también en parte aquella Sentencia, dejando sin efecto la calificación del delito como delito continuado y apreciando el concurso de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo al acusado las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por UN AÑO y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros Dº. Bibiana , su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, por UN AÑO y SEIS MESESy confirmando la resolución recurrida en sus restantes extremos, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.