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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Penal Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8704/2015 de 27 de Enero de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Enero de 2016
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: LLORENTE VARA, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 38/2016
Núm. Cendoj: 41091370012016100023
Encabezamiento
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20110105495
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 8704/2015
Asunto: 101355/2015
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 93/2014
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE SEVILLA
Negociado: G
Contra: Felix
Procurador: ROSARIO VALPUESTA BERMÚDEZ
Abogado: LORENZO RODRIGUEZ NAVARRO
Ac.Part.: Felix
SENTENCIA NÚM. 38/2016
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Izquierdo Martin
Magistrados:
Dª Auxiliadora Echavarri García
Dª Pilar Llorente Vara
En Sevilla a 28 de enero de 2016
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla, seguida por delito contra la salud publica contra Felix con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 -57, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Rogelio Valpuesta Bermúdez y defendido por la Letrado D. Lorenzo Rodríguez Navarro en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Pilar Llorente Vara
Antecedentes
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del articulo 368, párrafo primero y segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante al condena y multa de 40 euros con 4 días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de costas. Comiso de la droga intervenida.
SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución del mismo, y subsidiariamente se imponga la pena a tenor del articulo 368 párrafo segundo del CP , por la escasa entidad y se aprecien las atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas.
Probado y así se declara, que sobre las 11,05 horas del día 12 de agosto de 2011, en una zona de aparcamientos de la calle Cazalla de Sierra de esta ciudad, Felix , se acerco al vehículo matricula ....-WWH , recibiendo dinero en billetes, del conductor del mismo, ausentándose por un momento; al poco tiempo regresó al lugar y entrego a este, dos papelinas de cocaína y una de heroína, que fueron intervenidas por el agente de policía nº NUM002 , en el interior del vehículo, mientras el agente nº NUM003 , interceptaba al acusado que pretendía huir del lugar.
La sustancia estupefaciente, analizada contiene cocaína en un 68,91% y heroína en un 19,76 %
Las sustancias intervenidas tienen un valor en el mercado de 45,38 euros, la papelina de heroína 11,12 euros y cada una de las papelinas de cocaína 17,13 euros.
El acusado estuvo privado de libertad por esta causa en dependencias policiales el día 12-8-11
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y segundo del Código Penal , teniendo en cuenta la escasa entidad de los mismos.
La detención del acusado vino motivada por el hecho de que con ánimo de ilícito beneficio efectuó una operación de venta de una papelina de heroína y dos de cocaína, a cambio de dinero, lo que fue observado por Funcionarios de Policía que procedieron a incautar la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo del comprador.
Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en el tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.
En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga, la pericial analítica de la sustancia intervenida, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los funcionarios policiales que intervinieron en la operación, la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.
SEGUNDO.-En primer lugar, la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida al acusado ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones, sin que haya sido impugnado por ninguna de las partes. No es precisa especial argumentación para demostrar que dichas sustancias tienen la consideración legal de sustancias estupefacientes, conforme al
artículo 2.1 de la
También es pacífico, por otra parte, que la cocaína se reputa unánimemente como sustancia estupefacientes de la más alta nocividad, por la intensidad de sus efectos adictivos y la gravedad de las consecuencias somáticas y psíquicas de su consumo reiterado o duradero; pudiendo citarse por vía de ejemplo al respecto las sentencias del Tribunal Supremo las de 10 de septiembre de 1993 , 2 de octubre de 1995 y 26 de enero de 1996 , por lo que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo. 368 del CP , como droga que causa grave daño a la salud.
Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la testifical de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional números NUM002 y NUM003 , que intervinieron directamente en los hechos enjuiciados y observaron la venta de la sustancia estupefaciente deponiendo en el juicio oral , bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud y coincidentemente como se encontraban a escasos metros del acusado, y observan como el conductor de vehículo le entrega dinero en billetes al acusado, este se ausenta del lugar y, vuelve al momento y le entrega algo interviniendo de inmediato, los agentes, comprobando que lo que le había entregado el acusado al comprador y que este había lanzado hacia el asiento del copiloto, eran las tres papelinas intervenidas.
Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de la declaración prestada por los Agentes de Policía desvirtúan por completo la versión dada en el plenario por el acusado; asimismo consideramos más creíble la versión de los agentes, sus declaraciones son claras y han sido sometidas a contradicción procesal en el seno del debate que todo plenario constituye.
Sentado lo anterior, se ha acreditado no solo el elemento material del delito, constituido por el dato objetivo de la intervención de la sustancia estupefaciente al comprador; sino también la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo del delito, consistente en esa intencionalidad de transmitir la droga a terceros, acreditado por el testimonio firme y contundente de los agentes de policía intervinientes quien observaron la transacción realizada por el acusado, interceptando de inmediato al comprador a quien le intervienen las papelinas de heroína y cocaína lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicho acusado por el delito objeto de acusación.
TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Felix por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, en relación al artículo. 28, 11 del Código Penal )
CUARTO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas, la apreciación de dicha circunstancia requiere, que la dilación sea extraordinaria e indebida, para cuya valoración existe variada doctrina jurisprudencial aplicable a la casuística que ha ido resolviendo.
En efecto, ha manifestado esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', que los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante invocada son; la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Como se ha dicho repetidamente esta Sala (Cfr SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio ), el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.
En el presente caso, se observa que la entidad de los hechos y las diligencias practicadas no justifican el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos en agosto del año 2011, retraso no imputable al acusado, por lo que procede apreciar la circunstancia atenuante solicitada.
En cuanto a la solicitud de la defensa en orden a la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, es necesario hacer las siguientes consideraciones, el T.S. tiene declarado de forma reiterada, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben hallarse, a efectos de su apreciación, tan probadas como el hecho delictivo mismo, sin que puedan suponerse nunca, SS.TS. 14-10-87 y 20-1-89 , entre otras muchas.
En el presente caso, no existe prueba alguna que acredite la toxicomania , pues tan solo consta informe del medico forense emitido, según declaró en el acto del juicio, en base a lo manifestado por el acusado, lo que no puede justificar su apreciación, sin que se haya aportado documentación, ni ninguna otra prueba acreditativa de la adicción.
QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, en aplicación de la regla prevista en el artículo 66.1ª del CP y teniendo en cuenta que la pena establecida en el art. 368, párrafo segundo del CP , es de 1 año y seis meses a 3 años de prisión, al apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer la pena en su mitad inferior, procediendo la imposición de la pena mínima de 1 y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de multa, en la cantidad de 40 euros, por imperativo del principio de legalidad, al ser el mínimo establecido en el articulo 368 del CP , teniendo en cuenta el valor total de la droga incautada, con 4 días de arresto sustitutorio en caso de impago.
Procede decretar el comiso de la droga intervenida a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido , debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido.
SEXTO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Felix , como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual plazo, y multa de 40 euros, con 4 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procésales.
Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada. Para el cumplimiento de la penas privativa de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistsrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.