Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 32/2016 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00038/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: ICA
Modelo: 206000 DILIGENCIA DE CONSTANCIA TEXTO LIBRE
N.I.G: 33024 43 2 2015 0011643
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2016
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2016
Acusación: Epifanio
Procurador/a: ANA MARIA COSIO CARREÑO
Abogado/a: PEDRO MUÑIZ GARCIA
Contra: Faustino
Procurador/a: ALICIA GULLON CACHERO
Abogado/a: MIGUEL ANGEL ALONSO ALVAREZ
SENTENCIA Nº 38/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS: ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Gijón, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 8º de la Audiencia Provincial de Asturias constituida por
los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción
número cuatro de Gijón, seguidos por delito de lesiones con el n.º 35/2016 de Procedimiento Abreviado, que
dio lugar al Rollo de esta Sala n.º 32/2016 , contra Faustino , casado, trabajador de la construcción,
nacido en Reino Unido el día NUM000 de 1963, hijo de Isidro y Teodora , con domicilio en el n.º NUM001
de DIRECCION000 , Barrow in Furness de Cumbria (Reino Unido), representado por la Procuradora Dª
Alicia Gullón Cachero, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ángel Alonso Álvarez, siendo parte acusadora
Epifanio , representado por la Procuradora Dª Ana María Cosío Carreño, bajo la dirección del Letrado D.

Pedro Muñiz García, así como el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SANTIAGO
VEIGA MARTÍNEZ y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de octubre de 2017 ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio oral y público de la causa antes reseñada contra el acusado anteriormente relacionado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo texto legal , designando como responsable a Faustino , en concepto de autor, concurriendo la circunstancia modificativa de reparación del daño y solicitando que se le impusiera la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el delito de lesiones, y la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 10 euros, por el delito leve de lesiones, y que indemnice, como responsable civil, a Raimundo en la cantidad de 480 euros, a Epifanio en la suma de 10.220 euros, más los gastos de tratamiento médico que se acrediten en ejecución de sentencia, y al SESPA en la cantidad de 253,88 euros y de 126,94 euros por la asistencia médica prestada a los anteriores.



TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo texto legal , designando como responsable a Faustino , en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitando que se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el delito de lesiones, y la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, por el delito leve de lesiones, y que indemnice, como responsable civil, a Raimundo en la cantidad de 480 euros, a Epifanio en la suma de 15.450 euros, y al SESPA por la asistencia médica prestada a los anteriores, así como costas de la acusación.



CUARTO.- La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado, concurriendo la eximente de legitima defensa, y subsidiariamente la imposición de una pena de tres meses de prisión, por el delito de lesiones, con aplicación de las atenuantes de reparación del daño y analógica de legítima defensa, así como la imposición de una pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, por el delito leve de lesiones, allanándose, en materia de responsabilidad civil, a la petición del Ministerio Fiscal, respecto de la indemnización correspondiente a Raimundo , e interesando una indemnización, a favor de Epifanio , de 3.415,43 euros y gastos médicos que se acrediten en ejecución de sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Faustino , mayor de edad, a las 04.20 horas aproximadamente del día 10 de agosto de 2015, se encontraba en el pub 'Shiva' sito en la Avenida Rufo García Rendueles de Gijón, cuando surgió una discrepancia sobre si las consumiciones que habían tomado él y sus acompañantes estaban o no abonadas en su totalidad.

Como quiera que el acusado hizo ademán de marcharse del local, el camarero Don Raimundo se interpuso en la puerta para evitarlo, ante lo que el acusado, con la intención de menoscabar la integridad física del mismo le propinó un puñetazo en la mejilla. Tras ello acudió al oír los gritos, el también camarero Don Epifanio el cual estaba en la cocina, y nada más ver el acusado que se dirigía hacia él por la espalda, se volvió violentamente y con el mismo ánimo le propinó un fuerte puñetazo en la boca, tras lo que se marchó precipitadamente del establecimiento, si bien fue seguido y detenido al poco por efectivos policiales.

Como consecuencia de dicha acción Don Epifanio sufrió hematoma labial, herida en la mucosa del labio inferior, fractura coronal en el incisivo superior derecho luxación del incisivo superior izquierdo y fractura alveolar del maxilar superior.

Para la curación de dichas lesiones precisó tratamiento médico odontológico consistente en extracción de piezas dentales dañadas e injerto óseo en zona alveolar del diente 21; tardando en curar 45 días de los que 14 de ellos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas le queda la pérdida de los dos incisivos centrales superiores que eventualmente podrán ser reemplazados por prótesis, con el correspondiente deterioro estético.

Por su parte Don Raimundo sufrió contusiones en el lado izquierdo de la cara y en articulación témporo- mandibular izquierda, que requirieron de una única asistencia médica para su curación que tardó en llegar 12 días en los que no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Ambos lesionados fueron atendidos en el hospital de Cabueñes dependiente del SESPA, ascendiendo el gasto de dicha asistencia a la suma de 380,82 euros.

El acusado carece de antecedentes penales.

El acusado ingresó la cantidad de 11.080 euros interesando que se ofrezca a los perjudicados.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio, única que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente ( art. 24.2 C.E .) y que supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación.

En el caso enjuiciado, la prueba de cargo practicada en el acto del plenario, con sujeción a los principios de publicidad, contradicción e inmediación, ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia, quedando acreditados los hechos declarados probados en virtud de la prueba testifical, pericial y documental practicada, a lo que se añade el reconocimiento de los hechos por parte del acusado. En este sentido, los testigos, trabajadores del establecimiento 'Pub Shiva' sito en la Avenida Rufo García Rendueles de Gijón, donde ocurrieron los hechos, y que no tienen relación con el acusado (de nacionalidad británica, hospedado ocasionalmente en un hotel de la localidad) no dudan en cuanto a la identificación del agresor y modo de producirse el acometimiento, consistente en sendos puñetazos, uno en la mejilla y otro en la boca, que el acusado propinó a Raimundo y a Epifanio , y que resultan plenamente compatibles con las contusiones en el lado izquierdo de la cara y sobre la articulación témporo- mandibular izquierda, que presenta el primer testigo (folio 78), y con las lesiones, consistentes en hematoma labial, herida en la cara mucosa del labio inferior, fractura coronal en el incisivo central superior derecho, luxación posterior del incisivo central superior izquierdo y fractura alveolar del maxilar superior, que presenta Epifanio (folio 100), tal y como consta en los informes forenses que corroboran periféricamente la declaración espontánea de los testigos, que coincide sustancialmente con sus anteriores manifestaciones, prestadas en sede policial y judicial (folios 11, 12, y 53 a 59), y en la que no se aprecia ambigüedad, vacilación o contradicción relevante, refiriendo Raimundo , muy gráficamente, cómo el acusado le había reventado la boca a su compañero, menoscabo que también pudo apreciar el agente de la Policía Nacional NUM002 , comisionado para acudir al lugar de los hechos ocurridos a las 4:25 horas, y que ratificó el atestado, según el cual el referido Epifanio 'presentaba un fuerte golpe en la boca y tres dientes colgando y manifestó que otra persona allí presente, posteriormente identificado como Faustino , fue la que le había golpeado en su lugar de trabajo, el pub Shiva, minutos antes a raíz de haberle solicitado que abonase unas consumiciones' (folio 3).

Llegados a este punto, y a la vista del resultado lesivo, no ofrece duda la energía criminal desplegada por el acusado quien reconoció los hechos que no pueden verse amparados por la causa de justificación que invoca la defensa, y ello por falta de un elemento básico, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, como es la existencia de una agresión que, además de ilegítima, actual e inminente, debe ser objetiva, exigiéndose un peligro real que, desde luego, no puede venir representado por el previo incidente que las partes coinciden en apuntar, relativo a una discusión acerca del abono de las consumiciones, y que tampoco cabe deducir de la propia declaración del acusado, prestada en sede judicial, donde refiere haber golpeado a 'uno de los chicos, que le estaban impidiendo salir' (folio 31), actitud ésta que no colma la exigencia de un 'peligro real y objetivo con potencia de dañar' (por todas, STS 2135/1993 ) y que, finalmente, tampoco se aprecia en la diligencia de visionado de las imágenes, donde se observa cómo el hombre corpulento 'inicia lo que parece una acalorada discusión con el chico de la barba y camiseta oscura, al tiempo que un camarero con camiseta clara que se encuentra tras la barra, sale corriendo de la misma', y 'al camarero de barba y camiseta oscura protegerse la cabeza al tiempo que el hombre corpulento le da un puñetazo en el rostro' y cómo 'se gira bruscamente hacia su espalda, al tiempo que pega un puñetazo a una persona, tras lo cual, abandona el establecimiento en dirección a la vía pública' (folio 115).



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y de un delito leve de del artículo 147.2, vista la necesidad del tratamiento odontológico, consistente en la extracción de piezas dentales e injerto óseo, recibido por el perjudicado, Epifanio , y el carácter diagnóstico de la primera asistencia médica prestada a Raimundo (folios 100 y 78), cuya representación no ostenta la acusación particular, que carece de legitimación para postular la condena del acusado como autor del delito leve, sin que tampoco su pretensión de condena, por un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , pueda ser acogida y ello porque la pérdida de piezas dentales, ocasionada por dolo directo o eventual, no determina la automática aplicación del tipo agravado. Este criterio admite modulaciones en atención a la relevancia de la afectación y a las posibilidades de reparación, cuando el tratamiento pueda llevarse a cabo sin riesgo mediante una práctica que pueda considerarse habitual en términos de experiencia médica (por todas STS 1191/20190 de 27 de noviembre, con cita del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de abril de 2002 relativo a la deformidad en el caso de pérdida de piezas dentales, que invoca el Ministerio Fiscal.) En el caso enjuiciado se impone la modulación que impide la subsunción del supuesto bajo el tipo penal agravado, y ello teniendo en cuenta la posibilidad reparadora que apunta el informe médico forense, no controvertido por el perito propuesto por la acusación particular, Dr. Anibal , y que concluye que los dos incisivos centrales superiores, cuya pérdida presenta el lesionado, 'eventualmente podrán ser reemplazados por prótesis implanto soportada', a lo que se añade el carácter accesible de la reparación, mediante un tratamiento habitual que consiste en la implantación de una prótesis (folios 61 y 100), 'una actuación médica que no supone una operación de riesgo y pertenece a un género de intervenciones (desvitalizaciones, implantes) que se practican con total normalidad en régimen de consulta' ( STS 592/2006 de 28 de abril con cita de las SSTS 28.6.2004 y 30.4.2004 ).



TERCERO.- Del expresado delito, en virtud de los artículos 28 y 29 del Código Penal , es responsable criminalmente Faustino , en concepto de autor, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos.



CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante del art.21.5º del Código Penal , vista la consignación efectuada por el condenado, por importe de 11.080 euros, interesando que se dispusiera de la misma y se ofreciera a los perjudicados 'para la reparación del daño' (folios 49, 52, 65) y que satisface las razones de política criminal que justifican la aplicación de una circunstancia que, como señala la Sala Segunda, se configura como una atenuante ex post facto , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Por esta razón, no resulta justificada la oposición mostrada por la acusación particular a la aplicación de la atenuante que por su naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior y cuya apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica, añadiendo que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante ( Auto, Sala Segunda, 279/2017 de 2 de febrero ).



QUINTO.- En cuanto a la aplicación de la pena prevista en el artículo 147.1 del Código Penal , teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente, que no tiene antecedentes penales y la gravedad del hecho, definida por la energía criminal desplegada y resultado lesivo, y apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, procede imponer al acusado la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1º en relación con el artículo 147.1 del Código Penal y 789.3 de la LECRIM , y la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 10 euros, interesada por el Ministerio Fiscal, sin que se pueda acoger la pretensión de la acusación particular que carece de legitimación.



SEXTO.- Toda persona criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios ( art.116 del Código Penal ), motivo por el cual, a la vista de la prueba documental y pericial practicada, y tomando como criterio orientativo el sistema de valoración de daños causados a las personas en accidentes de circulación, el acusado deberá indemnizar; A) Al SESPA en la suma de 380,82 euros, por los gastos médicos originados (folios 135 y 138).

B) A Raimundo , en la cantidad de 480 euros, por los doce días que tardó en curar de sus lesiones, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales (folio 78), estimando la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal, a la que se allana la defensa.

C) A Epifanio ; a) en la cantidad de 2.080 euros, por los cuarenta y cinco días que tardó en curar de sus lesiones, catorce de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; b) en la cantidad de 2.000 euros por la secuela consistente en la pérdida de los dos incisivos centrales superiores, vista la edad de la víctima (21 años); c) en la cantidad de 2.000 euros por el perjuicio estético, que cabe calificar como ligero, vista la posibilidad correctora que ofrece el tratamiento y d) en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de tratamiento odontológico ( artículo 788.3 LECRIM ).

SEPTIMO.- Las costas deben imponerse al acusado en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , excluyendo las de la acusación particular, cuya actuación ha resultado notoriamente superflua, pues ninguna de sus pretensiones ha sido estimada, ya sea por falta de legitimación, de la que carecía para postular la condena por delito leve, o por absoluta heterogeneidad de sus tesis respecto de las defendidas por el Ministerio Fiscal y conclusiones aceptadas en la sentencia, no solo en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, determinante de la competencia, sino también respecto de la aplicación de la circunstancia modificativa, de naturaleza objetiva, así como en materia de responsabilidad civil, donde la pretensión de condena 'por los gastos por el tratamiento rehabilitador a base de prótesis' en la suma interesada de 5.230 euros, no tiene fundamento por falta de determinación cuantitativa de un tratamiento que no ha sido todavía aplicado y que tampoco coincide con los dos presupuestos aportados (folios 60 y 149).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, al acusado Faustino como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones y de un delito leve de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el delito de lesiones, y a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de diez euros, por el delito leve de lesiones, y a que, como responsable civil, indemnice al SESPA en la suma de 380,82 euros, a Raimundo , en la de 480 euros y a Epifanio en la cantidad de 6.080 euros, en todos los casos incrementada con los intereses legales, así como los gastos que se determinen en ejecución de sentencia por el tratamiento odontológico que deba prestarse al perjudicado, Epifanio , y costas del procedimiento, excluyendo las de la acusación particular.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Imo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe.- En Gijón, a 3 de no viembre de dos mil diecisiete.