Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 90/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo núm. 90/16

Diligencias Previas núm. 5061/2015

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sta. Coloma de Gramanet

S E N T E N C I A No. 38/2017

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En Barcelona, a Doce de Enero de dos mil diecisiete.

VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referida, seguida por un delito electoral contra el acusado Romualdo , nacido el día NUM000 -1961, en Barcelona, hijo de Jose Francisco y de Gabriela , con domicilio en Sta. Coloma de Gramanet, con antecedentes penales, representado por el Procurador Sergio A Matamoros Oliva y defendido por la Letrada Beatriz González Plaza, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito electoral previsto y penado en los artículos 137 y 143 de la Ley de Régimen Electoral General de la LO 5/1985 del Régimen Electoral General, conforme a la redacción introducida por la LO 2/2011, de 28 de enero, solicitando una pena de catorce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo previsto en el art. 53 CP , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año y costas procesales conforme al art. 123 CP .

La defensa en sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 8-3-2016 con la asistencia de la acusada, su defensa y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por la acusada las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, testifical, y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación. En el mismo trámite, la defensa de la acusada concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, y subsidiariamente caso de condena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , dándose la última palabra al acusado y declarándose el juicio visto para sentencia.

UNICO.- Romualdo , mayor de edad, con DNI no NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien, con ocasión de la celebración de las Elecciones al Parlamento de Europa fue designado como Vocal 2° Suplente 1° de la Mesa Electoral NUM002 , de la Sección NUM003 del Distrito Censal 06, de la circunscripción electoral de Barcelona, ubicada en la Escola Beethoven sita en la calle Wagner n° 16 de Santa Coloma de Gramenet. Designación que le fue notificada por correo certificado el dia 30 de abril de 2014, quedando el acusado debidamente enterado de la obligación que le cumplía de comparecer el 25 de mayo de 2014 a las 8:00 horas ante el Colegio Electoral reseñado e, igualmente, quedando debidamente advertido que, en caso de incomparecencia sin causa justificada, podría incurrir en la comisión de delito. El acusado, el dia 25 de mayo de 2014, pese a conocer la obligación de comparecer no acudió a la constitución de la Mesa Electoral para la que había sido designado ni presento justificación, alguna acreditativa de la imposibilidad de hacerlo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito electoral de los artículos 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio de Régimen Electoral General , conforme a la redacción introducida por la LO 2/2011, de 28 de enero y que el Ministerio Fiscal imputa al acusado. El citado artículo 143 castiga al Presidente y a los Vocales de las Mesas Electorales, así como sus respectivos suplentes que dejaren de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonaren sin causa legítima o incumplieren sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone la misma Ley electoral.

Tenemos ya declarado, de conformidad con reiterada Jurisprudencia, que este delito electoral por incumplimiento del deber de asistencia a la formación de la Mesa Electoral es un delito doloso y de omisión pura debido a que el castigo recae sobre un dejar de hacer, al sancionarse la incomparecencia, teniendo cabal conocimiento del contenido de la obligación y de las consecuencias de su incumplimiento. La Jurisprudencia exige, en primer lugar, que el nombramiento para cargo en la Mesa haya sido oportuna y fehacientemente notificado al interesado, que la notificación reúna toda suerte de advertencias propias de la norma que disciplina el régimen electoral, dándole la oportunidad de alegar cualquier excusa o razón que pueda justificar para no desempeñar el cargo para el que fue designado por la Junta Electoral de Zona.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que el acusado -en su legítimo derecho de defensa- manifestó que no recordaba haber recibido la notificación del nombramiento referido en los hechos probados. Cuando le fue exhibido el documento obrante en el folio 15 dijo que la firma no era suya y que no vivía aquel día en aquel piso al tener una orden de alejamiento de Sta. Coloma de Gramanet, razón por la cual tuvo que dejar su piso.

La acusación Pública ha proporcionado al Tribunal como prueba de cargo la documental (f. 11 al 14) -que acredita que el acusado no asistió- y prueba testifical de Diego , funcionario de correos. De su declaración, de la cual no existe razón alguna de la que dudar al tratarse de un funcionario público contra el que la defensa no ha opuesto ninguna tacha ni alegado razones que puedan cuestionar su imparcialidad y credibilidad, tenemos por absolutamente acredito que el acusado fue notificado personalmente por el testigo el día 30 de abril de 2014, quedando debidamente enterado de la obligación que le cumplía de comparecer el 25 de mayo de 2014 a las 8:00 horas ante el Colegio Electoral reseñado e, igualmente, quedando debidamente advertido que, en caso de incomparecencia sin causa justificada, podría incurrir en la comisión de delito, tal y como consta en la documentación recibida. De esta forma el testigo fue claro, contundente y preciso en afirmar que el día referido el acusado se encontraba en el domicilio donde consta hecha la notificación, al cual conoce por haberle notificado en anteriores ocasiones otras cartas reconociéndolo también en el plenario, y que tal y como consta en el f. 15 al final rellenó de su puño y letra el número de DNI del acusado y la fecha y hora de la notificación, habiendo firmado en su presencia el acusado. El hecho de que conozca al acusado con anterioridad fue también un hecho reconocido por el propio acusado, el cual manifestó además no haber tenido ningún problema previo con él, lo que refuerza la inexistencia de móviles espurios de la testifical practicada.

El hecho de que esté acreditado que en dicha fecha pesaba contra él una pena de alejamiento no desvirtúa lo anteriormente dicho, porque es evidente que dicho día la estaba incumpliendo (f. 26 y 27), dado que se encontraba en el interior del piso referido. Así mismo aunque negara ser suya la firma y no parecerse con el resto de firmas que obran en la causa, ello no es obstáculo para no tener por acreditado que se le notificó y entregó la documentación, al tratarse de una firma de trazo rápido y simple a modo de rúbrica.

En conclusión, de la prueba documental y testifical consideramos que se ha acreditado el elemento básico del tipo penal analizado, cual es la voluntariedad en querer incumplir la obligación, teniendo cabal conocimiento del contenido de la misma y de las consecuencias de su incumplimiento, dado que según declaró el testigo, el acusado le expresó que no pensaba ir al colegio electoral a pesar de informarle que tenía la obligación de asistir. El dolo subjetivo del tipo penal está plenamente acreditado.

SEGUNDO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, procede desestimar la petición de la defensa que solicitó la aplicación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , sin concreción de los periodos en los que la fundamenta, al no haberse producido paralizaciones en la causa que la justifiquen.

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es 'un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre , entre muchas otras).

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , 'Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

En el presente caso se constata que se inició por denuncia del Ministerio Fiscal presentada el 3-2-2015, incoándose la causa por Auto de 10 de febrero, declarando el investigado el 30 de marzo. El auto de continuación del procedimiento se dictó el 5-6-2015 y la apertura del juicio oral, tras la presentación del escrito de acusación, el 1-10-2015 y el de defensa el 25-2-2016, remitiéndose las actuaciones el 1-9-2016 a la Audiencia Provincial, habiendo sido juzgado el 11-1-2017. No se ha producido ningún periodo de paralización extraordinario ni injustificado sino el propio de la tramitación de la causa. Es acuerdo unánime del Pleno celebrado el 12-7-2012, el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado'.

TERCERO.- Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

La pena a imponer es la de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. No hay razones que justifiquen la pena de prisión, imponiendo la de la multa en su mitad inferior, fijándola en nueve meses de con una cuota diaria de seis euros. No se impone la mínima de seis meses al tratarse de una persona con antecedentes penales según acredita su hoja histórica penal que conoce las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones y deberes. Es de destacar que dicha cuota está más cercana al mínimo de dos euros diarios que a la máxima de cuatrocientos. La STS 320/2012, de 3 de mayo , establece que una cuota diaria hasta diez euros no precisa una especial motivación, al ser muy cercana a la mínima legal, en los casos en los que no se haya acreditado una especial situación de precariedad o indigencia económica. ( STS nº 996/2007 ). En aplicación del art. 53.1 CP , si no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una de las modalidades del cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en dicho precepto.

CUARTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Romualdo , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito electoral, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA de NUEVE MESES a razón de seis euros la cuota diaria, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 CP y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un año y al pago de las costas procesales

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, la Letrada de la Administración de Justicia. DOY FE.