Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 3/2017 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Nº 38/17
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 247/2016
APELACIÓN ROLLO NÚM. 3/2017
En la ciudad de Cádiz a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , integrada por los Magistrados indicados al
margen , el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 26/7/16 dictada en autos de Juicio Rápido
nº 247/16 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz , recurso interpuesto por D. Sergio , DNI NUM000
, representado por la procuradora Sra. Álvarez Ruiz de Velasco y defendido por la letrado Sra. Cana Medina
y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dª. Sofía , DNI NUM001 , representada por la Sra. Puelles
Valencia y defendida por el Sr. Bermúdez Mesa .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 26/7/16 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente : ' Condeno a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y la prohibición de aproximarse a Sofía , domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que ésta se encuentre a una distancia inferior a cien metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un año y seis meses.

Al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. '

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado , que admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados es impugnado por las acusaciones , pública y particular . Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial , tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección 3ª el pasado día 9/1/17 . Formado el oportuno rollo fue turnada la ponencia al magistrado que por turno correspondía quien , tras la preceptiva deliberación y votación , redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA .

HECHOS PROBADOS Se aceptan en parte los hechos declarados probados de la sentencia de instancia que son sustituidos por los siguientes : ' Doña Sofía y D. Sergio , se encuentran actualmente divorciados y tienen dos hijos en común.

El pasado día veinte de mayo, viernes, Sergio acudió al que fuera domicilio familiar sobre las 17.30 horas con el fin de recoger a sus hijos para ejercer su derecho a visitas. Sofía se asomó por la ventana para informar al acusado de la medicación que debía tomar su hijo pequeño y cuando se dirigió a la puerta para que los niños bajaran al portal donde normalmente esperaba su padre, se encontró con el acusado, que quiso entrar en la vivienda, impidiéndoselo Sofía . Se produjo un forcejeo entre ambos que duró unos minutos, no constando acreditado que la intención de Sergio fuera agredir a Sofía . ' Y se añade : ' El día 24/5/16 el acusado llamó en dos ocasiones a su expareja , sin que conste acreditado que cuando le dijo que 'a las 20 h voy a ir al piso , te vas a enterar' , le estuviera anunciando algo distinto a lo acontecido el día 20/5/16 . Incertidumbre que generó en la Sra. Sofía cierta intranquilidad ' .

Fundamentos

PRIMERO .- Que de la lectura del escrito de apelación interpuesto resulta que la pretensión impugnatoria deducida por le representación y defensa del condenado se basa en un supuesto error en la valoración de la prueba en el que hubiere incurrido la juzgadora a quo . Considera la parte recurrente que la prueba de cargo desplegada en el acto del plenario , testifical de la denunciante , no reúnen las notas que viene exigiendo a jurisprudencia para alcanzar la virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado , pese a lo que se sostiene en la resolución atacada , por lo que se insta la revocación del pronunciamiento condenatorio y su sustitución por otro por el que se absuelva al Sr. Sergio de toda responsabilidad en los hechos enjuiciados . Además se indica en el recurso interpuesto que la expresión que se declara probada y se pone en boca del acusado carece de tipicidad .La pretensión impugnatoria deduce debe En relación con el alegado error en la valoración de la prueba y dado que la practicada ha sido toda ella de naturaleza personal , testificales , debemos comenzar recordando que lo que realmente se plantea por la parte recurrente en el escrito de apelación promovido por el condenado es una nueva valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de la instancia , cuestión ésta que no puede prosperar pues , como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia , la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al juzgador a quo únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos , no tenidos en cuenta en la instancia , se evidencia un claro error en la valoración de la misma , pero tratándose de pruebas de carácter subjetivo, como es el caso , es la Juez a quo la única que , por la oralidad , inmediación , concentración y contradicción de la prueba , puede determinar la realidad de lo sucedido , dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan , sino por la forma de decirlo , expresiones , gestos , dudas , titubeos , etc. ... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testimonios dados y en consecuencia sobre la realidad de lo sucedido.

Privada la Sala de tal inmediación debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia , en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente entre otras en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar , en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías , los principios de publicidad , inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Por tanto no habiéndose practicado prueba nueva en esta segunda instancia y no pudiéndose valorar conforme a la doctrina constitucional expuesta las declaraciones testificales prestadas en la vista oral ante el Juzgado de lo Penal , al faltar la inmediación y contradicción necesarias en esta Sala , es procedente partir de los mismos a la hora de dictar la resolución procedente salvo que en el razonamiento desplegado por el juzgador para justificar su decisión se aprecie déficit de racionalidad que es precisamente lo que estimamos que concurre en este caso .

En su sentencia la juzgadora concluye la falta de tipicidad del episodio acontecido el día 20/5/16 y lo hace partiendo de una situación de 'versiones contradictorias' , como se indica en el tercer párrafo del FD primero , dando por cierto el encuentro en el domicilio de la víctima y el forcejeo que entre esta y el acusado se produce , al querer el Sr. Sergio acceder al mismo ( al parecer para coger el carro del niño ) y tratar de impedírselo su expareja , deduciendo la juzgadora la falta de tipicidad de la acción en que ' el acusado lo que quería era entrar y que no le levantó el puño en ningún mo mento' ( manifestaciones que se ponen en boca de la denunciante ) . Destacándose la ausencia de dolo de lesionar , pues , se dice ' la intención del acusado era entrar ( de lo que se desprende que no subió para agredirla ) , es por lo que procede , en virtud de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , el dictado de sentencia absoluto ria' ( penúltimo párrafo del FD primero ) . Razonamiento que lleva al pronunciamiento absolutorio y que no es atacado en esta instancia al aquietarse todas las acusaciones al mismo.

Lo que no resulta lógico para este Tribunal es que el mismo razonamiento no sea utilizado para el episodio acontecido el día 24/5/16 , por el que se condena por delito leve de amenazas . Concretamente la expresión que se pone en boca del acusado y que integraría el sustrato fáctico del tipo penal del art.

171.4 CP es '¿qué quieres liármela?. A las 20 h. voy a ir al piso y te vas a enterar' . En el contexto de una conversación telefónica . Ausencia de lógica en el discurso cuando se comienza reconociendo que dicha expresión descontextualizada ' puede no suponer una amenaza '. Es decir , que estaríamos ante una expresión equívoca , a la que sin embargo la juzgadora otorga una aptitud de provocar temor e intranquilidad a su destinataria precisamente por la polémica abierta entre denunciante y denunciado sobre el uso y disfrute de la vivienda , y el recuerdo del episodio acontecido el pasado día 20/5/16 . Sin embargo , pese al temor de la Sra. Sofía de volver a pasar por un similar episodio protagonizado por su expareja días atrás , que la propia juzgadora concluye que carece de tipicidad , es decir , que no representa un mal propio o ajeno , aunque si pudiera ser un trance incómodo , no deseado , intranquilizante por ello , se reconoce en esa eventualidad equívoca , indeterminada , carente de la menor concreción más allá de la libre imaginación de la denunciante , el sustrato fáctico del tipo penal por el que se condena. Lo que supone una incongruencia falta de racionalidad en su construcción argumental que no debe ser avalada en esta instancia por esta Sala .

Lo que nos debe llevar , con estimación del recurso interpuesto , a declarar la atipicidad de dicha expresión y con ello al pronunciamiento absolutorio .



SEGUNDO .- Que en materia de costas procesales se declaran de oficio las devengadas en esta instancia ( art. 123 y 124 CP ) .

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal y defensa de Sergio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz de fecha de 26/7/16 , dictada en el seno del Procedimiento de Juicio Rápido nº 247/16 , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento condenatorio que la misma contiene , que es sustituido por el siguiente : ' que debemos absolver y absolvemos a Sergio del delito de amenazas leves en el ámbito familiar por el que viene siendo acusado en las presentes actuaciones ' .

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Se ordena el archivo del presente Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme ,se pronuncia, manda y firma. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA '