Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1783/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0240961

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1783/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 289/2015

SENTENCIA Nº 38/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a 25 de enero de dos mil diecisiete

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 289/15, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid, seguido por un delito de administración desleal, contra los acusados D. Rafael y D. Carlos Francisco , venido a conocimiento de esta Audiencia en virtud de recurso de apelación formulado por los acusados, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de referido Juzgado, con fecha 29 de junio de 2016 ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Adriana , Dª Custodia y Dª Penélope . Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2016 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:'Los acusados Rafael E Carlos Francisco , ambos mayores de edad y sin antencedentes penales, actuando el primero como administrador el segundo como apoderedo y siendo ambos socios de la sociedad Hotel Rural Cortijo San Pedro, S.L., cometieron los siguientes hechos:

La sociedad Hotel Rural Cortijo San Pedro, S.L., desde su constitución en el año 2003 hasta su disolución en el año 2010 ha estado formada por los siguientes socios: Carlos Francisco (30% del capital social); Rafael (15% del capital social): Adriana (30% del capital social; Custodia (15% del capital social) y Penélope (10% del capital social).

En fecha 15 de abril de 2008 se celebró Junta extraordinaria en virtud de la cual se nombró nuevo administrador único a Rafael , cesando en el cargo la anterior administradora Adriana .

En la citada junta se aprobó que se iniciaran las gestiones necesarias para proceder a la venta o, en su defecto, la explotación en régimen de arrendamiento del hotel donde la mercantil desarrollaba su actividad.

A tal efecto se confirieron poderes suficientes al socio Carlos Francisco para desempañar tal cometido sin perjuicio de actuar en consonancia y con el consenso de los demás socios a los que habría de informar de todas las gestiones, lo que quedaba postergado a una futura reunión en Junta General para acordar en el seno de la misma la efectividad y condiciones de la venta.

El 10 de junio de 2008 se celebró Junta General a la que asistieron los acusados, Adriana y Íñigo , esposo de la anterior, y que acudió en representación de su hermana Penélope . Por su parte, Custodia estuvo representada por su entonces esposo, el acusado Rafael .

Entre los puntos del día no se incluyó la gestión de la venta del hotel.

El 27 de octubre de 2009 se procedió por los acusados, mediante escritura pública, a la venta del hotel por un precio de 600.000 euros. La venta se llevó a cabo sin conocimiento de los demás socios y sin que se celebrara Junta General para informar y, en su caso, decidir la venta y las condiciones de la misma.

El precio de la venta fue satisfecho de la siguiente manera:

15.000 euros meidante transferencia bancaria.

125.775,34 euros se abonaron en el acto de la venta mediante dos cheques y 18.318,63 euros quedaron aplazados hasta el 23 de noviembre de 2009.

El resto de la cuantía (440.926,03 euros) se correspondía con el saldo pendiente de amortizar de los dos préstamos habidos con el BBVA y cuya cantidad retuvo la compradora para hacer frente al pago a la entidad acreedora.

No ha quedado acreditado que el hotel se vendiera a un precio inferior al de mercado.

La diferencia entre la cantidad percibida por la venta del hotel (600.000 euros) y la cantidad que de ella se destinó a la amortización de los préstamos con el BBVA (440.926,03 euros) ascendió a 159.074,03 euros; cantidad esta última de la que los acusados no han justificado su destino, no habiendo atendido con la misma al pago de las deudas de la sociedad contraídas antes de la venta del hotel y que se reclaman por los acreedores.

La sociedad Hotel Rural Cortijo San Pedro no está disuelta ni liquidada a fecha actual.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rafael e Carlos Francisco del delito de administración desleal de patrimonio ajeno a la pena, para cada uno de los acusados, de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a la sociedad Hotel Rural Cortijo San Pedro S.L. en la cantidad de 159.074,00 euros por el dinero percibido de la venta del hotel.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por los acusados, invocando en ambos casos error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal ( art. 295CP ), así como la indebida aplicación del art 21.6º (dilaciones indebidas) en el recurso del Sr. Rafael .

TERCERO.- Admitidos a trámite, se dio traslado de los escritos de formalización de los recursos a las demás partes, presentándose tanto por la acusación particular, como por parte del Ministerio Fiscal, sendos escritos impugnando ambos recursos y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 6º y registradas al número de orden 1783/16 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

RECURSO DE D. Rafael :

PRIMERO.- El primer motivo del recurso impugna un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora. Se dice que no ha quedado probada la extralimitación del poder conferido al acusado el 15 de abril de 2008, ya que los términos en que se acordó conferirle poderes suficientes para vender o arrendar el hotel eran totales. Tampoco que pueda imputarse al acusado haber omitido informarles en la Junta General que tuvo lugar el 10 de junio de 2008, pues no se incluyó el asunto en el orden del dia. Se descalifica como irrelevante el hecho probado referente a que la venta se llevara a cabo sin conocimiento de los demás socios y sin celebrar nueva Junta General. Erróneo que se afirme que hay una diferencia de 159.074,03 euros entre el precio de venta y el aplicado a la amortización de los préstamos con el BBVA, cuyo destino no se ha justificado, no habiéndose atendido a pagos de deudas sociales vencidas y reclamadas.

Pues bien, la pretensión del acusado radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador a quo, obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y que se plasma como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba.

Es reiterada la doctrina que viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes., pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia; razón por la cual solo debe ser rectificada la valoración realizada por el Juez de la instancia cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que el Magistrado de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada.

En el presente caso, dichas pruebas han sido expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia y la Juez funda su condena en ellas, a saber: las declaraciones testificales de los socios, del contable Sr. Antonio entre 2006 y 2007, las periciales ratificadas en el plenario y la documental obrante, respecto de los términos literales del Acuerdo de la Junta General de 15 abril de 2008, de la existencia de cuantiosas deudas anteriores, de la no convocatoria de la Junta General para recabar consentimiento ni informar acerca de la venta efectiva del hotel con desconocimiento de los demás socios, del importe por el que se hizo, o del remanente sin justificar tras la amortización de los préstamos. Se han valorado asimismo pruebas en favor de los acusados, como la pericial de parte sobre la que se sustenta la duda sobre la acusación de que el precio de venta fuera inferior al de mercado, o el reconocimiento de la administración desordenada preexistente a 2006, aunque sin llegar a impedir la apreciación del perjuicio económico para los socios y, desde luego, para los acreedores.

Ninguna prueba documental nueva se ha aportado que permita de forma literosuficiente contradecir a las existentes y valoradas racionalmente en la sentencia, y el relato de hechos es completo y congruente, por lo que no compartimos las valoraciones ofrecidas en el primer motivo del recurso que, en consecuencia, se desestima.

SEGUNDO.- En cuanto a la infracción del precepto penal recogido en el art. 295, la lectura de los hechos permite concluir la debida subsunción de los hechos probados en su tenor. Los elementos típicos del delito de administración desleal en la redacción vigente al tiempo de los hechos se estiman acreditados, no tomando en cuenta la redacción vigente del correspondiente delito ahora tipificado en el art. 252 CP por no estimarse favorable a los acusados. El TS ha señalado que en el delito de apropiación indebida se contempla un tipo de apoderamiento (incorporación al patrimonio del sujeto activo) y otro de distracción (dar a lo recibido un uso diferente del pactado), siendo este segundo un tipo de administración desleal, aplicable a las apropiaciones de dinero debido a su fungibilidad. En pronunciamientos posteriores, sin embargo, sitúa el elemento distintivo entre ambas infracciones en el hecho de que el administrador actúe dentro (administración desleal) o fuera (apropiación indebida) de sus funciones, aunque defraudando la confianza en él depositada; este criterio, sin embargo, no resulta convincente y, tan es así que la redacción vigente vuelve a la diferenciación entre ambas conductas conforme a la primera línea doctrinal, salvado ya el escollo de que la administración desleal no se aplica exclusivamente al ámbito societario, cuestión que en el presente caso no es objeto de discusión.

Como entre otras, señala la STS 769/2006 de 7 de junio , con cita de abundante jurisprudencia anterior, 'Si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad, sino que actúa prevaliéndose de las funciones propias de su cargo con la intención de obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. De entre los elementos objetivos del tipo, debemos destacar a los fines del presente recurso el perjuicio social y el correlativo beneficio propio o de terceros. Como ya hemos dicho, este 'beneficio' del que habla el artículo 295 del Código Penal no implica forzosamente un ingreso en el patrimonio personal de bienes pertenecientes a la sociedad (supuesto al que ya hemos hecho mención y que esta Sala ha resuelto en numerosas ocasiones, interpretando conjuntamente los artículos 295 y 252 del Código Penal ), sino que basta con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada del comportamiento desleal. Esta conducta puede revestir muy diferentes modalidades, (...), pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida. En suma, la amplitud conceptual de los elementos objetivos del 'perjuicio social' y del 'beneficio ajeno a la sociedad' puede comprender la realización material de cualquier conducta de administración desleal consistente en disponer fraudulentamente o en contraer obligaciones con cargo a la sociedad que originen ese daño económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren.

Además es nuclear en este caso la acreditación de que la disposición de los bienes patrimoniales (la venta del único inmueble y el destino del dinero percibido) se haya efectuado fraudulentamente. En el presente caso, la venta del hotel se realiza contrariando los términos del poder conferido en la Junta General al socio Sr. Rafael , sin informar previa ni posteriormente en la preceptiva Junta a los demás, que a tal fin debía convocarse al efecto, y en tal medida la extralimitación es clara, lo que confirma el desconocimiento de los concretos términos de la misma y del destino dado, unilateralmente por los acusados, al dinero percibido. Existe una pare del dinero obtenido con la venta -cuyo montante resulta un dato indiscutible- cuyo destino, sin embargo, no ha quedado justificado debidamente, por más que los acusados pretendan sostener lo contrario, a la vista de la documental obrante. Y ello constituye un perjuicio, pues el problema puede surgir cuando, en momentos de crisis, y de insuficiencia del patrimonio social, el administrador procede a abonar otras deudas de la entidad de forma que los socios terminan soportando la ejecución por las deudas sociales, subsidiariamente, contra sus patrimonios individuales, estén o no determinadas esas reclamaciones en el momento de los hechos. Y ello, al margen de la responsabilidad que corresponda a los administradores- por sus actuaciones ilícitas, en este caso penalmente.

TERCERO.- Alega el recurrente la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. El motivo no puede estimarse, y no solamente porque es extemporánea su alegación, ya que no consta que así se pidiera en escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el plenario, sino porque la apreciación de esta atenuante no se corresponde con el mero transcurso de un plazo más o menos dilatado de tiempo entre la fecha de los hechos y el dictado de la sentencia, sino de la dilación extraordinaria e indebida del procedimiento no atribuible al propio acusado o que no guarde relación con la complejidad de la causa. El recurrente no concreta los plazos de paralización, ni a la Sala le corresponde actuar de parte y completar las insuficiencias del recurso en este sentido. En cualquier caso, la apreciación de la citada atenuante en nada cambiaría el fallo condenatorio, a la vista de que la pena se ha impuesto ya en su mínimo legal.

Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra de recurso.

B) RECURSO DE DE D. Carlos Francisco :.

PRIMERO.- El recurso del Sr. Carlos Francisco reproduce de forma similar las objeciones al relato de hechos probados de la sentencia que efectúa el anterior recurso, de manera que nos remitimos, para evitar reiteraciones innecesarias, a la lectura del fundamento primero anterior en que se rechaza por inmotivada la impugnación de error en la valoración de la prueba y, con ello, la confirmación de la motivación que subyace al relato de hechos probados. Máxime cuando las supuestas objeciones a la valoración se remiten esencialmente a las testificales practicadas, que no nos corresponde valorar alternativamente al criterio del Juzgador que las presenció personalmente.

Tan solo apuntar que si bien es cierto que como apoderado no era el acusado a quien correspondía la convocatoria de la Junta General para informar a los socios, esta última cuestión, la de rendición de cuentas a los demás socios sobre su actuación, es implícita a su función, no habiéndose acreditado, antes al contrario, que la cumpliera personalmente en modo alguno. La sentencia argumenta expresamente contra la apreciación de un supuesto error en el recurrente acerca de que los demás socios conocían la información sobre la venta y el destino de los fondos, sin que sea necesario reproducir los argumentos de la juzgadora, por él sobradamente conocidos.

Además de lo anterior, no es este recurso el momento de impugnar un informe pericial, cuando en la instancia no se ha hecho, y habiendo tenido en todo caso la oportunidad de preguntar lo necesario en el plenario, adonde acudió el perito a ratificar su informe. El juez ha examinado la pericial, su ratificación y las objeciones planteadas en el interrogatorio al perito, sin que la conclusión difiera de una valoración racional.

SEGUNDO.- en cuanto a la infracción del precepto penal por el que son condenados los acusados, igualmente nos remitimos al fundamento correspondiente del recurso del primer acusado. Tan solo precisar que el precepto no exige precisamente acreditar ánimo de lucro o beneficio personal de los sujetos activos del delito, ni desde luego apropiación definitiva de los fondos obtenidos con la venta. La esencia de la administración desleal transcurre por otros derroteros suficientemente analizados en la sentencia condenatoria y en el fundamento segundo del recurso del Sr. Rafael .

No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por los acusados D. Rafael y D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, con fecha 29 de junio de 2016 , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.