Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 4/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00038/2017

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

Equipo/usuario: RAC

Modelo: 213050

N.I.G.: 30016 37 2 2017 0500023

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000004 /2017

Delito/falta: CORRUPCION DE MENORES

Recurrente: Arsenio

Procurador/a: D/Dª LYDIA LOZANO GARCIA-CARREÑO

Abogado/a: D/Dª OSCAR GIMENEZ SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 4/2017

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

SENTENCIA Nº 38

En la ciudad de Cartagena, a 28 de Febrero de 2017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 49/2016 antes Procedimiento Abreviado número 33/15 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena -Rollo número 4/2017 -, por el delito de corrupción de menores contra Arsenio , representado por el Procurador Dª Lidya Lozano García -Carreño y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Sánchez , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, con fecha 5 de Octubre de 2016, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' Se dirige la acusación contra Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En fecha no determinada pero durante el mes de febrero de 2013 el acusado contactó a través de la red social Facebook con Eulalia que tenía 17 años de edad, en cuanto nacida el NUM000 -1995, a quien le dijo que se llamaba Leovigildo , e intercambiaron los números de teléfono móvil para mantener conversaciones a través de la aplicación whatsapp, siendo el número de Eulalia el NUM001 y el del acusado el NUM002 gestionado por una operadora virtual Fonyou Gíreles Unipersonal SL, que desviaba las llamadas o mensajes al verdadero móvil utilizado por el acusado que era el NUM003 . Durante el mes de febrero de 2013, el acusado, con pleno conocimiento de que Eulalia era menor de edad, le solicitó que le enviase fotografías en las que apareciera en ropa interior o en las que se vieran determinadas partes de su anatomía como el pecho o los glúteos. El acusado le ofreció dinero (entre 50 y 150 euros) por dichas fotografías haciendo creer a Eulalia que era fotógrafo y que las iba a utilizar para que en un futuro pudiera formar parte de una agencia de publicidad. Eulalia envió al menos 10 archivos con fotografías suyas, apareciendo en una de ellas de espaldas, desnuda, reflejada en un espejo viéndose los glúteos y parte de la zona pectoral. El acusado, con intención de que la menor siguiera mandándole fotografías de contenido sexual le dijo en reiteradas ocasiones que si no lo hacía, difundiría las que ya tenía en las redes sociales. Así el 28 de febrero a las 14.26 horas le dijo 'pues quizás no sepa lo de las fotos como sigas con éstas 2 y el 1 de marzo a las 17:30 horas le dijo 'paso de que me vaciles más, ya te verán en face a pesar de que me borres ya tengo lista de amigos tuyos así que xd'

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Arsenio como autor de un delito de corrupción de menores previsto y penado en el artículo 189.1.a) del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 20 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por Arsenio admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 4/2017 , que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, como autor de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal , el mismo, disconforme con tal pronunciamiento judicial, interpone, a través de su representación procesal, recurso de apelación, interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva libremente, alegando error en la valoración de la prueba y, relacionado con el mismo, vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'; ello basado, en definitiva en que, según aduce, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita asegurar que él fue el autor de los hechos por los que ha sido condenado, puesto que, no han quedado acreditados documentalmente la existencia de mensajes entre el recurrente y la menor , en cuanto a su autoría y recepción, ni el contenido de loso mimos, sin que se haya practicado prueba alguna en el plenario, ni en las diligencias de investigación sobre los mismos , consistente en la única prueba de cargo la declaración de la víctima y por otro lado las conversaciones de wassppp aportadas por el `padre de la menor, carecen de eficacia probatoria , al no haber sido ratificado el atestado, la Guardia Civil , nio el denunciante manifiesta y ratifica el contenido de las mismas, solo que las llevo a comisaría para poner la denuncia, desconociéndose si pertenecen al recurrente, y p0r tanto la declaración de la víctima por si sola carece de verosimilitud para constituir prueba de cargo que destruya la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Pues bien, el recurso no puede prosperar en aras a los acertados razonamientos de la sentencia impugnada, con la que, en definitiva, se ha de coincidir en que existen elementos incriminatorios suficientes para determinar la participación material y directa del ahora apelante en los hechos objeto de enjuiciamiento por los que ha sido condenado La prueba que se practicó en el acto del juicio, además de la documental, fue la declaración del acusado, y la testifical de Eulalia y Pedro Francisco .

En el presente caso, la declaración de la denunciante resulta claramente suficiente para considerar acreditado los hechos denunciados, ya que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, que son: 1 La inexistencia de móviles espurios en la testigo-víctima que pudieran haber determinad la declaración acusatoria por causa de odio, venganza, resentimiento o razones similares excluyéndose la incredibilidad subjetiva de aquélla. En el presente supuesto no existe indicio algún que haga sospechar la existencia de un móvil de odio, venganza o resentimiento ya que la denunciante no conocía al acusado con anterioridad a la comisión de los hechos, cuando contacto primero con ella por facebook. Que después fueron por wasap las conversaciones , haciéndose pasar con la identidad de Leovigildo el acusado y manifestando que era fotógrafo y que las fotos las quería para un casting y ella lo creyó , y cada vez le pedía mas fotos de cuerpo desnudo y en ropa interior y comenzando a mantener conversaciones de contenido sexual, incluso de hacerlo con ella y si había tenido relaciones anteriores, haciendo alusión a su culito y ofreciéndole hacer el acto sexual preguntándole si se masturbaba , se sintió coaccionado cuando le dijo que si no le mandaba mas fotos las publicaría por Facebook y que se sintió muy mal . Reconoce la fotografía suya al folio 20 tras su exhibición.

2) La verosimilitud de la versión a través de un análisis racional del testimonio incriminatoria a la luz de la experiencia y el recto criterio y que, en lo posible, venga corroborado por elementos periféricos al hecho objeto de prueba. Las manifestaciones de la testigo se encuentran corroboradas por las conversaciones aportadas en el atestado folios 8 a 19 , que aunque no fuese ratificados por los agentes , ello no implica que como documental pueda ser apreciada por la Juzgadora como así efectuó y aunque fuese impugnada por la defensa del acusado , diligencias de investigación e información sobre las conversaciones grabadas y aportadas por el padre de la menor e igualmente la testifical del padre de la menor Pedro Francisco de donde se desprende la realidad de las conversaciones mantenidas por whatsapp, el cual manifiesta en el Plenario , que vio un cambio muy brusco de carácter en su hija, hermatica, que no hablaba, estaba triste y que estaba mucho tiempo en el baño con el teléfono en la mano, que le revisó el teléfono y le vio los whatsapps, los imprimió y los llevó la comisaría, que cuando le descubrió los mensajes su hija le dijo que estaba amenazada.

3) Persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, sin ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones relevantes.

La menor Eulalia ,y víctima de los hechos ,se muestra en su versión firme y sin albergar dudas sobre lo acontecido , a diferencia de lo que sucede con el acusado, quien en el acto del juicio oral, tras ratificarse en su declaración en instrucción (folios 83 y 84)manifestando que no recordaba si le mandó alguna foto la menor con la que había contactado y que no recordaba haberle pedido dinero por las fotografías, ni que amenazara a la menor si no le mandaba más y al folio 125 en fase de instrucción y ante la judicial presencia , ' Que le pidió que le mandara fotos pero no desnuda', y que se acoge a su derecho a no contestar a las preguntas de si reconoce la foto de Eulalia al folio 31 y que igualmente no quiere contestar a la pregunta de el por qué se habla de los precios de 50 y 100 Euros y que tampoco contestase si existió la conversación que obra en autos con Eulalia ( obrantes en el atestado) y en el juicio oral que recibió las fotografías pero no desnuda , que es cierto que habló con Eulalia como una amiga a través de las redes sociales haciéndose pasar por Leovigildo , por que se encontraba mal , y que no le solicitó dinero a cambio de fotografías y que no ha recibido nunca material pornográfico. Pero al manifestar en el juicio que tenia 19 años y en su declaración en el Juzgado de Reus , que solamente había una diferencia de dos años , estaba reconociendo que Eulalia era menor de edad, como así se acredita documentalmente y por las propias manifestaciones de la misma y de su padre , que contaba con 17 años de edad.

Frente a la firmeza y coherencia del relato de la víctima, tenemos la versión contradictoria que ofrece el acusado Arsenio que ha sido modificada a lo largo de sus declaraciones, desde la negación de la relación, hasta el reconocimiento por conversaciones en las redes sociales , hasta el recibo de fotografías de Eulalia haciéndose pasar por Leovigildo , para ocultar su identidad real, y con ello facilitar su impunidad , a lo que se une que en las conversaciones mantenidas por whatsapp con la menor tal y como se deprende del documento folios -48 y 49 de las actuaciones- que Arsenio era el titular de la línea NUM002 y que dicha línea es gestionada por una operadora virtual llamada Fonyou Gíreles Unipersonal SL, que desviaba las llamadas o mensajes al verdadero móvil utilizado por el acusado que era el NUM003 .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

Por tanto existe prueba de cargo suficiente y se dan los requisitos legales para entender que la conducta del acusado esta subsumida en el delito de corrupción de menores del articulo 189.1.a) del Código Penal por el que fue objeto de enjuiciamiento, utilizando a una menor de edad con fines exhibicionistas de carácter privado con la intención de darle publicidad si no accedía a enviarle más fotografías desnuda , unido a las conversaciones y ofrecimientos sexuales ,siendo irrelevante el consentimiento de ésta, y no existiendo confusión sobre la minoría de edad ya que según declara la denunciante en las conversaciones que mantuvieron por whatsapp y en el juicio oral el preguntó por la edad, ella le dijo que tenía 17 años y el acusado le llamó 'mentirosilla' , cuando sabía que tenía dos años menos que ella , y por tanto no cabe apreciar error.

Por todo ello se considera que la prueba practicada resulta suficiente para considera al acusado autor de un delito de corrupción de menores, por cuanto dicha valoración , conforme a las reglas del artículo 741 de la LECR , ni resulta ilógica o contraria a las normas de la experiencia jurídica y sin que la valoración de las mismas , subjetiva y parcial por la parte recurrente , se pueda oponer a la imparcialidad y objetividad de la valoración llevada a cabo por la Juzgadora , sobre todo de la prueba personal , dado el privilegio de la inmediación, existiendo prueba de cargo suficiente para considerar a Arsenio como autor del delito de corrupción de menores del articulo 189.1º del Código Penal por el que se siguió la presente causa y por el que se le condena.

La conclusión a la que llega la Juzgadora , de que de la declaración de la denunciante Eulalia y del denunciado y del testigo Pedro Francisco padre de la menor , así como del atestado policial e informaciones recabadas para conocer la titularidad del teléfono de contacto utilizado por el acusado Arsenio para mantener conversaciones y requerimientos a través de watsapp con Eulalia , cabía considerar acreditado como que entre ésta última y el acusado mantuvieron a lo largo del mes de febrero de 2013 conversaciones a través de la aplicación de mensajería whatsapp. En dichas conversaciones el acusado que se hacía pasar por Leovigildo le solicitaba fotografías desnuda a cambio de dinero, haciéndose pasar por fotógrafo y ofreciéndole una cantidad de dinero entre los 50 y 150 euros. Igualmente queda acreditado el envió de varias fotografías, en las que al menos en una de ellas posaba desnuda al folio 31. Tras ello y ante la reticencia de la menor de continuar mandando fotografías el acusado amenazó a la menor con difundir tales fotografías si no le entregaba más, sumiéndola en una situación de temor de que publicase tales fotografías en las redes sociales.

TERCERO.-Se alega infracción del artículo 189.1.a) del Código Penal , por cuanto alega el recurrente que en ningún momento hubiese recibido material pornográfico de Eulalia , no acreditado , y subsidiariamente estaríamos ante un supuesto de error de tipo al no haber prueba alguna de que la perjudicada fuese menor de edad.

Motivo que igualmente no puede tener favorable acogida, por cuanto que acreditado conforme resulta del fundamento jurídico anterior, que el acusado requirió de la menor Eulalia y recibió fotografías de exhibición desnuda de esta última como refleja al menos la obrante al folio 31, siendo lógico además que borrase o eliminase las que pudiera tener en su poder, no es menos cierto, que tales hechos son subsumibles en el artículo 189.1.a) del Código Penal . En cuanto a la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 189.1.a) del C. Penal , ha de recordarse que este motivo solamente permite el examen de cuestiones relacionadas con la correcta subsunción de los hechos en el precepto penal aplicado, pero siempre en relación con los que se han declarado probados, que no pueden ser alterados, y por tanto la captación de las fotografías , donde se exhibe su cuerpo desnudo por la menor Eulalia a requerimientos del acusado, ofreciendo por ello dinero y constándole que era menor de edad, por habérselo manifestado la misma , y aunque no le creyere, no por ello, deja ser subsumible su conducta en el tipo penal del artículo 189.1.a) del Código Penal ,ni existe el error de tipo , por alegar que desconocía que era menor , por cuanto decirle 'mentirosilla' , ya existía un grado de conocimiento suficiente de la minoría de edad unido a las fotos de desnudo , para desterrar dicho error en cuanto a desconocimiento de la minoría de edad de Eulalia .

CUARTO.- Procede por ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del apelación interpuesto por el Procurador Dª Lidya Lozano García -Carreño en nombre y representación de Arsenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Juicio Oral número 75 de 2013, antes Procedimiento Abreviado número 33/2015 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 5 de Octubre de 2016 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 4/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.