Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 100/2017 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000100/2017

NIG: 3501643220150023263

Resolución:Sentencia 000038/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000037/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Policia Local NUM000

Denunciante . Policia Local NUM001

Denunciante Policia Local NUM002

Apelante David Barbara Antonia Perez Hernandez Maria Manuela Rodriguez Baez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 7 de febrero de 2017

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. María Manuela Rodríguez Báez, actuando en nombre y representación de David , contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria , procedimiento abreviado 37/2016, que ha dado lugar al rollo de Sala 100/2017, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. David , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 272,26 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad. Se impone al acusado el pago de las costas.

Se decreta el decomiso de los 30 euros intervenidos al acusado en este procedimiento. Verifíquese el ingreso de dicha cantidad en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, y una vez comprobado transfiérase al Tesoro Público. Igualmente se acuerda el decomiso y destrucción de las drogas tóxicas intervenidas.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de David se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por cuanto que, a su juicio, de la prueba practicada en el presente procedimiento no se pueden considerar demostrados los hechos declarados probados y ello en tanto que no se han tenido en cuenta por el juzgador las declaraciones testificales prestadas por Millán y Tomás quienes expresamente indicaron que el acusado no les había entregado sustancia estupefaciente alguna ; además se da por probada una venta a Estibaliz cuando que ni siquiera la misma declaró en el plenario y no se han tomado en consideración las incoherencias de las declaraciones policiales pues no se explica que si vendió droga a Estibaliz y ésta le dio varias monedas no se le encontraran entre sus pertenencias al ser detenido no habiendo podido explicar los agentes esta circunstancia habiendo declarado por primera vez en el juicio que lo vieron acercarse al quiosco pero sin que nada se refleje en el atestado policial.

SEGUNDO.- Centrado el primer motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano quot;ad quemquot;, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador quot;a quoquot; de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

TERCERO.- En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Así, en cuanto al hecho de que los compradores, que comparecieron como testigos, declarasen que no fue el acusado el que les suministró la droga que les fue localizada cuando fueron interceptados por agentes de la policía debemos recordar que ya la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 23/02/2011 indicaba que En este sentido se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

En este caso el juzgador ha valorado esos testimonios, ha ponderado la propia declaración del encausado pero ha estimado, y explica perfectamente las razones, que las declaraciones de los policías resultan prueba de cargo suficiente máxime cuando que los agentes lo observan llevando a cabo diversas entregas de sustancia estupefaciente, a veces a cambio de dinero y a veces no , y las personas a las que habrían entregado droga son interceptadas por otros agentes de policía que, curiosamente, encuentran hachís en su poder y , finalmente, hachís es localizado en la mochila que portaba el acusado también.

Creer a los compradores sería tanto como estimar que los agentes de policía no sólo han creado una causa contra el recurrente sino que, además, han sido capaces de localizar a personas a las que, a pesar de que el mismo no les había vendido droga, portaban la misma sustancia que en su poder fue localizada.

Por lo demás el que los agentes no le encontrasen monedas en su poder, a pesar de que en una de las transacciones se vio cómo se las entregaban, supone, por un lado, que toda esta operación no responde a un simple montaje, pues de ser así los agentes habrían ajustado su discurso a los vestigios encontrados y no habrían incurrido en errores como el mencionado, y que, en todo caso, los mismos han declarado lo que han visto, con independencia de que, efectivamente, aunque en una de las ventas observasen que recibía moneda finalmente al ser cacheado no hayan sido localizadas. Además tampoco extraña en absoluto que en el plenario surjan hechos, como el que se acercó a un quiosco de los que hay en la zona donde pudo cambiar las monedas, que no aparecieran en el atestado pues precisamente esta alegación deriva del interrogatorio contradictorio a través del cual se pretende determinar qué sucedió con esas monedas que los agentes afirman haber visto cómo le eran entregadas. Del mismo modo el que haya estado vendiendo droga que escondía en su bolsillo y que, al ser cacheado, se encontrase más sustancia estupefaciente pero en la mochila no afecta, en modo alguno, a la credibilidad de los agentes y no supone contradicción o incoherencia en sus manifestaciones.

Por último tampoco cabe rechazar la valoración que, de la prueba, se hace en la sentencia apelada por el hecho de que una de las compradoras no haya comparecido en el juicio oral pues, reiteramos, la prueba de cargo, en este caso, ha sido la testifical de los agentes de policía que han resultado creíbles, completamente, para el juzgador que hace una valoración de la prueba en su conjunto que ni mucho menos se puede tildar de ilógica, incoherente o simplemente errónea.

CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, la parte recurrente estima que la pena impuesta en este procedimiento es desproporcionada en tanto que no se ha tenido en cuenta ni su escasa peligrosidad ni su situación personal reclamando la aplicación del artículo 368 párrafo segundo y de la atenuante del art. 376 .

En realidad todas estas cuestiones han sido debidamente valoradas y ponderadas por el juez a quo con unos razonamientos que hacemos nuestros y que no han sido debidamente combatidos en esta alzada

Como se establecía en la Sentencia del Supremo de 27 de diciembre de 2012 , el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el artículo 368 del Código Penal queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. De conformidad con la STS 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del tipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del tipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS 1022/2011, de 10 de octubre ).

En este caso estimamos que no procede acceder a la pretensión del apelante pues las circunstancias del caso y del autor no nos permite hablar de menor antijuridicidad o culpabilidad. Así se trata de una persona a la que se le ha visto realizando tres transacciones de drogas , lo que evidencia un cierto patrón de reiteración en el delito, que al tiempo de su detención tiene en su poder otros diez gramos de hachís y 4,41 gramos de alprazolam, que no le constan debidamente recetados por facultativo, que ya en el año 2014 fue condenado por este mismo delito y que aunque afirma que es consumidor de dicha sustancia nada ha acreditado al respecto.

Además, en relación con el art. 376 ni consta abandono voluntario de actividades delictivas ni colaboración activa con las autoridades y sus agentes para impedir la comisión del delito o para obtener pruebas, es más en el plenario volvió a negar toda participación en operaciones de venta de drogas, nada se razona al respecto en el recurso, ni consta que haya finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.

Y por último no podemos olvidar que su condición de reincidente le hace merecedor de un mayor reproche penal razones todas ellas que determinan la proporcionalidad de la pena impuesta

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María Manuela Rodríguez Báez, actuando en nombre y representación de David , contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria que se confirma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada .

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.