Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 7/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/008703
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0008703
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 7/2017 - B
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 663/2016
Contra / Noren aurka : Carlos
Procurador/a / Prokuradorea : JUAN ANGEL FERROS PRESA
Abogado/a / Abokatua : JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
SENTENCIA Nº 38/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D/Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
D/Dª. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
7/17 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 663-16 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que
figuran como acusado D. Carlos , representado por el Procurador D. Juan Angel Ferros Presa y defendido
por el Letrado D. José Luís López Arias, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN
RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas, en virtud de atestado de la Policía Municipal de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 663-16 antecedente de esta causa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal (en lo sucesivo CP); conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado D. Carlos , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP ; y solicitó que se condenara al acusado las penas de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad y abono de costas procesales, comiso del dinero intervenido y de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos y que se acordara la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante 10 años.



TERCERO.- El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución, Subsidiariamente y para el caso de que los hechos fueran constitutivos de ilícito penal alego que concurre la eximente completa del art. 20.1 , 20.5 del Código Penal o en su defecto las circunstancias atenuantes del art. 21.2 21.1 del CP .

II.- HECHOS PROBADOS UNICO .- Se declara probado que el acusado D. Carlos , nacido en Guinea Bissau, hijo de José y Elisa , con Perpol nº NUM001 , en situación irregular en España por haber caducado su permiso de residencia en fecha 25-3-2016, sobre las 13.30 horas del día 23 de mayo de 2016, en la CALLE000 de Bilbao, entregó a D. Jose Manuel a cambio de 10 euros, una sustancia que debidamente analizada resultó contener 0,283 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 5,1%. Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 50,50 euros.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 50 euros, alcanzando el valor de la sustancia incautada en el mercado ilícito la cantidad de 15 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas en el juicio oral por estos testigos que son testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y no tienen interés en el pleito ni relación alguna con el acusado, y del informe del resultado del análisis de la sustancia incautada efectuado en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa obrante a los folios 65 y 66 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM002 declaró como testigo en el acto del juicio oral y manifestó que el día de autos vio a un varón con aspecto de toxicómano hablando por teléfono y que en la mano tenía un billete de 10 euros, un varón de raza negra le hizo un gesto con la mano como indicándole que esperara a la vuelta, el varón con aspecto de toxicómano esperó a la vuelta y cuando volvió el varón de raza negra hicieron la transacción, el varón con aspecto de toxicómano le dio el billete que llevaba en la mano al varón de raza negra y este le dio le dio un envoltorio blanco al varón con aspecto de toxicómano, él siguió a este último que llevaba el envoltorio en la mano y lo fue retrasmitiendo por la emisora a sus compañeros que le interceptaron, habiendo visto él que la persona que interceptaron sus compañeros uniformados fue el varón que entregó el dinero al acusado y al que este a cambio le entregó un envoltorio blanco, habiendo manifestado este testigo en su declaración que él iba con su compañero el agente nº NUM003 pero que estaban separados unos metros y en el momento de la transacción él estaba en la misma acera a unos cinco metros del lugar en el que se produjo y vio perfectamente la transacción.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM003 en la declaración que efectuó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que prestando servicio de paisano junto a su compañero el agente nº NUM002 cuando iban andando vieron un varón con aspecto de toxicómano muy nervioso y en la mano llevaba un billete de 10 euros y contacto con él un varón de raza negra, este se fue y el varón que tenía un el billete en la mano se quedó esperando y poco después se juntó con él el varón de raza negra, debido a un coche él no pudo ver lo que hicieron pero su compañero lo vio y lo dijo por la emisora, él esperó a que llegaran sus compañeros uniformados para indicarles quien era el varón al que tenían que detener y vio que sus compañeros detuvieron al varón de raza negra al que su compañero vio entregar un envoltorio blanco a un toxicómano a cambio del dinero que este le entregó.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM004 en la declaración que efectuó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que la detención tuvo lugar porque sus compañeros por la emisora les informaron de la transacción y el lugar en el que se encontraba el vendedor, el detuvo al acusado que se encontraba en el lugar en que les indicó su compañero el agente NUM003 , este les marcó al acusado que en el momento de su detención llevaba un billete arrugado en el bolsillo izquierdo del pantalón y no les dijo nada de un móvil sustraído .

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 en la declaración que efectuó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que sus compañeros por la emisora les avisaron de un transacción y les facilitaron la descripción y la dirección, ellos se acercaron al lugar indicado por sus compañeros y vieron que un varón que coincidía con la descripción facilitada por sus compañeros dejaba caer algo de la mano y él lo recogió del suelo, el agente de paisano que iba siguiendo a este varón le confirmó que era la persona que había intervenido en la transacción.

El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM006 ratificó que fue la persona que traslado la sustancia intervenida a la Subdelegación del Gobierno para su análisis en el laboratorio de Sanidad.

Al folio 63 de los autos obra el acta de recepción en la Subdelegación del Gobierno de la sustancia ocupada en las diligencias policiales NUM000 y Diligencias previas NUM007 del Jdo de Instrucción nº 10 de Bilbao y del informe del análisis de dicha sustancia realizado en el Laboratorio Oficial de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa documentado a los folios 65 y 66 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta que la sustancia ocupada era 0,283 gramos de heroína, con un 5.1% de riqueza media en base.

De tales pruebas resulta debidamente probado que el acusado D. Carlos entregó a D. Jose Manuel un envoltorio blanco a cambio de un billete de 10 euros que este le entregó, hecho este fue visto por el agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM002 quien lo relató por la emisora y si bien el agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM003 no vio el acto concreto de la transacción debido a que se lo impidió un vehículo, sin embargo, oyó a su compañero por la emisora y vio personalmente a los varones intervinientes en la misma, el contacto previo que tuvieron, la espera de D. Jose Manuel siguiendo las indicaciones que le había hecho D. Carlos , que este posteriormente se juntó con D. Jose Manuel , momento en el que su compañero relató la transacción, y que después se separaron, siguiendo el agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM002 a D. Jose Manuel , a quien momentos después de transacción, como consecuencia de la descripción facilitada y la indicación de la dirección tomada por el mismo, agentes uniformados de la Policía Municipal le interceptaron, lo que fue visto por el agente nº NUM002 que les confirmó que esa era la persona, y le ocuparon el envoltorio que le había entregado D. Carlos , el cual el Sr. Jose Manuel dejó caer al suelo en el momento en el que procedieron a interceptarle y fue recogido por el agente nº NUM005 y analizada en el laboratorio oficial la sustancia que contenía dicho envoltorio resultó ser 0,283 gramos de heroína con un 5,1% de riqueza en base, siendo seguido D. Carlos por el agente nº NUM003 quien confirmó que era la persona que debían detener a los agentes uniformados de Policía Municipal, entre ellos el agente NUM004 , que momentos después de la transacción procedieron a la detención de D. Carlos ocupándole el billete de 10 euros que le había entregado el Sr. Jose Manuel .

Lo dicho no resulta desvirtuado por lo declarado en el acto del juicio oral por el testigo D. Jose Manuel que se trata de un consumidor de heroína que era cliente del acusado, a quien además el citado testigo manifiesta conocer por seguir tratamiento en el mismo centro, si bien este motivo de conocimiento alegado por este testigo y por el acusado es posterior al día de autos pues según la documentación aportada por la defensa cuando el acusado comenzó el tratamiento en Auzo Lan fue en fecha 22-6-2016 , ofreciendo a este Tribunal una mayor credibilidad las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal que declararon como testigos en el acto del juicio oral dada la firmeza con la que fueron prestadas y la coherencia entre las mismas y las condiciones de imparcialidad y objetividad que se aprecian en estos testigos que son agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y que no se aprecian en el testigo D. Jose Manuel que como se ha dicho es conocido y cliente del acusado.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 del Código Penal .

Resulta de aplicación al presente caso el párrafo segundo del artículo 368 CP introducido con posterioridad a la comisión de los hechos de autos por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal y que resulta de aplicación por ser favorable para el acusado que la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos. Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En este sentido declara la sentencia del T.S. de fecha 18/07/2012 que el párrafo segundo del artículo 386 CP autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan, y al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando, por ejemplo, se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0¿51 grs y concentración del 49¿93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0¿090 grs y una concentración del 85¿5%, con un valor en el mercado de 13¿07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. Quedando reservada, por tanto, la posibilidad, para casos de muy escasa cuantía, Pues bien en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.



TERCERO.- Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado D. Carlos , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).



CUARTO.- El Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral modificó sus conclusiones en el siguiente sentido en la primera suprimió la referencia a que los antecedentes penales estaban caducados e incluyó que el acusado tenía antecedentes penales por delitos por tráfico de dogas al haber sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por sentencia de la Secc. 6ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 21-6-2006 , firme en fecha 23-4-2007 , a la pena de tres años de prisión que dejó cumplida en fecha 25-3-2016 (ejec. 50/06); en la cuarta suprimió que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad y en su lugar incluyó que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP ; y en la quinta modificó la pena de prisión de dos años de prisión por la por la de dos años y nueve meses de prisión, conclusiones modificadas que elevó a definitivas. La defensa se opuso a la modificación de las conclusiones al inicio del juicio oral por considerar que dicha modificación le causaba indefensión y que no se había aportado testimonio de la ejecutoria a la que se refería la modificación y en la que se basaba el Ministerio Fiscal la agravante de reincidencia. Pues bien, si bien es posible la modificación de las conclusiones provisionales efectuada por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral, embargo, no se ha practicado prueba alguna acreditativa de los antecedentes penales introducidos por el Ministerio Fiscal en su conclusión primera como consecuencia de dicha modificación y en base a los cuales el Ministerio Fiscal solicitaba la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8. CP pues la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal y admitida, a saber folios 1 a 30, 37 a 41, 53 a 55, 56 a 74 no constituyen prueba de la existencia de los antecedentes penales incluidos por el Ministerio Fiscal en su conclusión primera para apreciar la agravante de reincidencia y el resto de la prueba del Ministerio Fiscal no se refiere ni acredita tales extremos, por lo que ha de concluirse que de la prueba practicada no ha resultado acreditado que en el momento de comisión de los hechos el acusado tuviera los antecedentes penales vigentes por delito contra la salud pública referidos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones y, en consecuencia, ha de concluirse que en presente caso no concurren circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad penal.

Tampoco concurren las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal ni atenuantes alegadas por la defensa del acusado (eximente completa del art. 20.1 , 20.5 del Código Penal o en su defecto las circunstancias atenuantes del art. 21.2 21.1 del CP ). Como declara la sentencia TS de fecha 9-3-1995 «es doctrina asentada que los hechos impeditivos o los que vienen a matizar o afectar al contenido e integridad de la declaración de culpabilidad que resulta de las pruebas aportadas por la acusación sobre la existencia del hecho imputado y la participación en él del recurrente -auténtico ámbito de la presunción de inocencia- caen fuera de la citada presunción y, por lo mismo, deben ser alegados y probados por el acusado que los invoque, ya que de otro modo se rompería el equilibrio procesal de las partes, si obligada la acusación a probar los hechos constitutivos del delito imputado, bastara en cambio con que el causado alegara los hechos impeditivos o atenuatorios de su responsabilidad, sin venir obligado a su vez a hacer prueba sobre ellos (por todas SSTS 4-2-1994 , 30-9-1994 y 9-2- 1995)». En el presente caso de la prueba practicada no han resultado acreditados los hechos integrantes de las eximentes y atenuantes alegadas por la defensa del acusado, así en el informe médico forense de fecha 28-3-2017 (folios 36 y 37 del rollo de Sala) efectuado como consecuencia de la prueba propuesta por la defensa del acusado y que le fue admitida, el cual fue realizado tras haber examinado la médico forense autora del informe al acusado en fecha 28-3-2017 y haber examinado los informes de la Fundación Etorkintza y del Módulo de Asistencia Psico Social Auzo- Lan, se concluye que no constan datos objetivables respecto de los hábitos tóxicos del acusado en la fecha de comisión de los hechos de autos (23-5-2016). Tampoco acredita nada al respecto el informe médico forense de fecha 5-10-2016 relativo al RPA 46/16 de la Secc 2ª A.P. Bizkaia basado en el reconocimiento médico forense efectuado al ahora acusado y en las solas referencias de este respecto a su historial tóxico, ni el informe de Auzo- Lan en el que se encuentra en tratamiento el acusado desde el día 22-6-2016 ni el informe del Etorkintza, estos últimos aportados por la defensa del acusado y que ya fueron tenidos en cuenta por la médico forense para efectuar el informe de fecha 28-3-2017.

Consecuentemente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , la pena ha de imponerse en su mitad superior y teniendo en cuenta que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el artículo 368 pfo.2º del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 es la de prisión de un año y seis meses a tres años, se estima adecuada y proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho dada la cantidad de droga vendida y que el comprador Sr. Jose Manuel , según reconoce tanto el acusado como el testigo Sr. Jose Manuel , era una persona conocida por el acusado que estaba en tratamiento en Auzo-Lan, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 8 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de los diez euros procedentes de la venta de droga, sin que conste que el resto del dinero que fue ocupado al acusado provenga del tráfico ilícito.



QUINTO.- Se imponen las costas al acusado. ( art.123 del Código Penal ).



SEXTO.- En relación con la petición de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español en ejecución de sentencia se resolverá.

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Carlos como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y al pago de las costas. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de los diez euros procedentes de la venta de droga.

En ejecución de sentencia se resolverá la petición de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.