Sentencia Penal Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 37/2018 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
GERONA
Rollo Apelación nº 37/ 18
Procedimiento Abreviado nº 261/ 16
Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona.
SENTENCIA Nº 38/18
Ilmos Sres.
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte.
D.Víctor Correas Sitjes.
En la ciudad de Gerona a 29 de enero de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación Penal nº 37/ 18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en el Procedimiento
Abreviado nº 261/ 16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud pública siendo
parte apelante el Ministerio Fiscal actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte,
quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15. 11. 2017 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: ' Que debo absolver y absuelvo a los acusados Jesús Luis y Ángel Daniel del delito contra la salud pública y del delito de defraudación del fluido eléctrico de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el pago de las costas .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y declaración de nulidad de la misma por los motivos que se exponen en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se hace pronunciamiento alguno sobre los hechos que se declaran probados y ello por los motivos que se dirán.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.



SEGUNDO.- En primer lugar basa el Ministerio Fiscal el presente recurso de apelación en una pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución y ello por considerar que se ha realizado una valoración de la prueba contraria a la lógica.

El motivo de recurso debe ser estimado.

La pretensión formulada por el Ministerio Fiscal en el recurso planteado se centra en la anulación de la sentencia ante la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 790.2 3 de la L.E. Criminal tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre ( RCL 2015, 1524 y 1989).



SEGUNDO.- Dicho cuanto antecede, antes de la reforma operada por la Ley 41/ 2015 la doctrina constitucional venía señalando respecto al derecho a la tutela judicial efectiva que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre ( RTC 2004, 169), se argumenta lo siguiente: ' Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales - y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril (RTC 1996 , 62); 34/1997, de 25 de febrero ( RTC 1997 , 34 ) ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ( RTC 1997 , 200 ) ; 116/1998, de 2 de junio ( RTC 1998 , 116 ) ; 2/1999, de 25 de enero ( RTC 1999 , 2 ) ; 6147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ( RTC 2000, 109 ) ). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse laexigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad '. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril ( RTC 2006, 115 ).



CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos lleva a concluir que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se constata en la argumentación exculpatoria expuesta en la sentencia recurrida .

La sentencia de instancia independientemente del peso y pureza de la sustancia encontrada - de lo que se tratará más adelante- basa el fallo absolutorio en el hecho de que el acusado no tenía conocimiento de la existencia de la plantación de marihuana en el sótano de su vivienda por el hecho de considerar probado que ' dichos garaje y sótano estaban a su vez arrendados por el Sr. Jesús Luis a un tal Darío mediante contrato de fecha 28- 10- 2014 por dos años ', y basa dicha declaración probatoria en lo manifestado por el acusado en sede policial y judicial al folio 78 en donde se ratificó en lo manifestado en Comisaria y declarando que ' el sótano lo tenía alquilado '; igualmente en el acto de la vista oral manifestó a preguntas de su Letrado que ' no tenía conocimiento de lo que allí se hacía... '. Por tanto basa su fallo absolutorio en primer lugar en la declaración del acusado que manifestó que el sótano lo tenía alquilado y por lo tanto no tenía conocimiento de la existencia de la plantación, y en segundo lugar en el hecho de ' no haberse aportado dato alguno que indique que el acusado se encuentra relacionado con el mundo marginal de la droga, pues consta que el acusado tieneunos ingresos económicos derivados de su actividad laboral, mientras que al tiempo no existe indicio alguno que muestre mantiene un nivel de vida en desacuerdo con su capacidad económica que dichos ingresos le proporcionan '.

Se ignora desde luego como el Juez a quo ha llegado a dicha conclusión, sin duda al no valorar - que ni siquiera cita- el documento obrante al folio 31 de las actuaciones y respecto al cual ya se pronunció esta Sala en auto de fecha 21 de septiembre de 2017 y en el que decíamos: ' ...En el caso de autos es evidente que el sótano que fue objeto de registro tiene la consideración de domicilio dado que presentaba comunicación directa con la vivienda. Es cierto que se practicó sin el consentimiento del presunto arrendatario Sr. Darío . A este respecto es importante destacar que el imputado Sr. Jesús Luis preguntado sobre el particular manifestó que ' .... El sótano lo tiene alquilado a un chico de unos 30 años que en un bar de Cabañas - al folio 7 dice que era una gente de Sant Feliú de Guixols - le dijo que se lo quería alquilar, que hicieron un contrato en octubre y que le pagarían lo que pone en el contrato, que no sabía lo que había en el sótano, que las personas iban directas al sótano y venían cada 3 o 4 días que son nombres son Ángel Daniel y el otro Manuel ... '.

Examinado el contrato obrante a los folios 31 y ss, se observa que va a nombre de Darío como arrendatario ( que no coincide en absoluto con el tal Ángel Daniel o Manuel que cita en el acto de la vista oral), no consta el nombre del imputado en concepto de arrendatario, carece de número de cuenta corriente titularidad del arrendador en donde hacer el ingreso de la renta mensual, carece de ingreso en calidad de fianza y lo más llamativo carece de la firma del arrendador hoy imputado; por lo que consta al folio 5 de las actuaciones tras la práctica de gestiones por parte de los agentes de Mossos d#Esquadra que ' los datos del contrato son ficticios ', siendo sorprendente que tuviera por objeto ' garaje ' cuando examinadas las actuaciones se puede observar que al mismo se accede por unas escaleras que bajan desde el garaje del imputado pero que el sótano carece de puerta exterior por lo que difícilmente podría tener por objeto el aparcamiento de vehículo alguno y solo el titular de la vivienda podría acceder al mismo.... Así al folio 7 consta ' con el consentimiento explícito del Sr. Jesús Luis ... Que el Sr. Jesús Luis ha manifestado espontáneamente que el sótano lo tenía alquilado a una gente de Sant Feliú de Guixols... y ha mostrado voluntariamente el contrato hecho con estas personas... '. Y a los folios 27 y ss en la diligencia de entrada se hace constar ' ... los agentes citados juntamente con los testigos y el Sr. Jesús Luis han accedido a los bajos el domicilio de referencia y bajando por unas escaleras ubicadas en el garaje del mismo y una vez en los bajos del domicilio se localiza una sala en la cual se observa una puerta metálica tipo tallfoc cerrada con llave; que justo al lado de la perta citada concretamente al lado izquierdo de la misma hay enganchadas 13 cajas de potencia y 12 al lado derecho ( 25 en total), que el Sr. Jesús Luis manifiesta no tener la llave de la puerta referenciada motivo por el cual se procede a abrir la puerta utilizando la mínima fuerza imprescindible... '. (sic).

El Juez a quo debe valorar no solo la declaración del acusado sino la declaración de los agentes del cuerpo de Mossos d#Esquadra que depusieron en la vista oral y en particular la del agente nº NUM000 , dado que las presentes diligencias se incoaron como consecuencia del ruido generado por los aparatos de aire acondicionado que existían en su domicilio y las quejas de los vecinos, así el citado agente manifestó que ' que fueron a la casa porque les llegaron numerosas quejas de los vecinos por los temblores y ruidos que no era normal que funcionaran los ' splits' de aire acondicionado con tanto ruido, que lo vieron fuera de la casa del Sr. Jesús Luis y desde la casa del vecino se escuchaba el ruido '. Y junto con esto los numerosos indicios tales como el contrato de arrendamiento ' ficticio ' al que faltan datos tales como la firma del arrendador, una explicación del ruido de los aparatos de aire acondicionado que molestaban a todos los vecinos y por eso se inició la investigación, el hecho de que se viera desde la puerta de acceso al sótano 25 cajas de potencia extra (TIP NUM000 ), que antes de entrar a la plantación sí se veía la instalación (TIP NUM001 ), que cuando se entraba en la vivienda se veía un plafón de madera que tapaba la instalación eléctrica y los moradores lo podían ver (TIP NUM002 ).

Indicios todos ellos que no han sido valorados por el Juez a quo y que unidos al hallazgo en el sótano de su vivienda de hasta 292 plantas de marihuana, llevan desde luego a una conclusión diferente de la adoptada por el Juez a quo.

Por todo lo expuesto los razonamientos que expone la sentencia de instancia la convierten en una resolución irrazonable e ilógica en su argumentación, al fundar el fallo absolutorio en la declaración exculpatoria del acusado, no existiendo una razón justificada, que responda a los criterios de la lógica ni a las máximas de la experiencia, para que el acusado no tuviera conocimiento de la existencia de la plantación en el sótano de su vivienda, dado que el contrato de arrendamiento aportado es al menos ' dudoso', no aporta dato alguno sobre el arrendatario del mismo al que ni siquiera conoce ni pide explicación alguna sobre el ruido delos aparatos de aire acondicionado que causan numerosas molestias al vecindario y no da explicación alguna sobre la manipulación de la instalación eléctrica en su domicilio y que es perfectamente visible en las fotografías al folio 38 como depusieron los agentes actuantes.



QUINTO.- En cuanto a las alegaciones sobre el peso y pureza de la sustancia intervenida, el Juez a quo cuestiona la muestra tomada y el pesaje de la misma, para concluir que no queda acreditado que estuviera destinada al tráfico, pero olvida desde luego que no ha quedado probado pues no se practicó prueba al respecto que el acusado fuera consumidor de dicha sustancia, por lo que resulta superfluo todo razonamiento relativo al ' autoconsumo '.

En la argumentación de la Juez a quo, que demuestra un digno esfuerzo, se percibe, sin embargo, que no ha tenido en cuenta que el delito definido por las diversas acciones del art. 368 CP es un delito de peligro abstracto. Estos delitos son aquellos que incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido, para decirlo con palabras de un reconocido autor: en estos delitos «la evitación de los peligros concretos y las lesiones es, por lo tanto, sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad».

Desde este punto de vista, el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro concreto. La cuestión de la idoneidad no depende de la concreción del peligro, sino exclusivamente de la abstracta adecuación al mismo que ha establecido el legislador. De estas consideraciones se deduce que el juicio sobre la idoneidad realizado por la Juez es impropio de la comprobación de la tipicidad de un delito al que esta Sala en repetidas oportunidades ha considerado como un delito de peligro abstracto.

El precepto, por su redacción, parece afirmar que los actos de cultivo, elaboración o tráfico, por si mismos, promueven, favorecen o facilitan el consumo. Ello, que es claro en el caso del tráfico en cuanto por medio del mismo se transmiten las sustancias que expresa el precepto y, por tanto, se difunde el uso y consumo, no lo es tanto en el caso de los actos de cultivo y elaboración desde el momento en que, admitida la impunidad de la tenencia para consumo propio, nadie puede dudar de que tales actos para el propio abastecimiento carecen de la idoneidad precisa para promover, favorecer o facilitar el consumo. Es cierto que el TS, en Sentencia de 17-11-1997 ( RJ 1997, 8047) , ha dicho que «el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro concreto». Sin embargo, tal declaración, que parece presumir en los actos de cultivo el fin de promoción, favorecimiento o facilitación, amén de aislada, no hace sino reiterar una constante doctrina que considera que el delito del artículo 368 del CP es de los llamados de peligro abstracto, afirmación que no desdice de la necesidad del ánimo de promover, facilitar o favorecer pues surge el peligro, aún en su abstracta concepción, de la conjunción del acto de cultivo , elaboración o de la mera tenencia y del propósito de difusión que late en la mente del que lo realiza. El mismo Ministerio Fiscal, promotor del recurso que dio lugar a la citada sentencia, estimaba, según expresa el texto de esta resolución, que «la ejecución de actos de cultivo de drogas y estupefacientes son punibles sólo ' en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido '».

Animo que deberá valorar el Juez a quo tomando en consideración que encontraron hasta 292 plantas de marihuana - en estado de crecimiento- y es de todos conocido que una planta de marihuana puede llegar a producir en la edad adulta hasta 500 gramos de marihuana o incluso más ( SSª. A. P Girona de 25- 9- 2017).



SEXTO.- En cuanto al delito de defraudación de fluido eléctrico la sentencia de instancia declara probado que ' en el recibidor de la vivienda oculto tras un panel de madera se halló una instalación eléctrica con dos conexiones en los que no se apreciaba carga cuando los interruptores del sótano estaban apagados.

Dichos conductores eludían paso de energía eléctrica realmente consumida por contador reclamando ENDESA energía defraudada del período de 27- 10- 2014 a 4- 2- 2015 por cantidad de 2596, 31 euros '.

Pese a ello absuelve por entender que surge la duda de si el acusado tenía conocimiento del mismo por su ubicación aunque no lo hubiese realizado, pero no concurriría el elemento subjetivo.

No se explica dicho razonamiento dado que basta con observar la fotografía obrante al folio 38 para observar que el acusado debía tener pleno conocimiento de la manipulación efectuada dado que se encontraba ésta en el recibidor de su vivienda, como así declararon igualmente los agentes actuantes.

SÉPTIMO.- Todo ello determina necesariamente la anulación de la sentencia absolutoria recurrida , lo que nos sitúa en la tesitura de decidir si ha de ser la propia Juez de lo Penal la que dicte otra sentencia o si ha de ser un Juez distinto el que conozca de la causa en un nuevo juicio. En este caso, entendemos que la Juez de Instancia ha perdido su imparcialidad para dictar una nueva sentencia, ya que se trataría de la tercera al haber sido la primera sentencia dictada anulada por esta Audiencia Provincial en fecha 21- 9- 2017 con motivo del rollo de apelación nº 691/ 17, pues ha realizado en la ya dictada una valoración subjetiva de las pruebas personales practicadas en la vista de juicio oral que permiten constatar que está contaminada para el caso y predeterminada por las circunstancias que lo rodean , por lo que no cumple con las condiciones de imparcialidad , ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesarios para dictar una segunda sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24 de la C.E .

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona de los de Gerona, con fecha 15- 11- 2017 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, DECLARANDO LA NULIDAD de la misma a fin de que se proceda a la nueva celebración del Juicio Oral y dictado de nueva sentencia por Juez distinto del que presidió el Plenario y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 29 de enero de 2018, doy fe.