Sentencia Penal Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1012/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-15/001205
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.51.2-2015/0001205
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1012/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 333/2015
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 38/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 333/15 del Juzgado de lo Penal nº 1 de
esta Capital, seguido por un delito continuado de estafa, en el que figura como apelante Luis Antonio ,
representado por la Procuradora Sra. Nerea Ariño y defendido por el letrado Sr. Xabier Mujika.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre
de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: ' 1.- Condeno a Luis Antonio como autor de un delito continuado de estafa a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- El condenado deberá abonar a Juan Ramón la cantidad de 500 euros.

3.- Impongo al condenado el abono de las costas procesales. '

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Luis Antonio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de enero de 2018, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1012/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 8 de febrero de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

HECHOS PROBADOS Los hechos declarados probados de la resolúción recurrida quedarán redactados de la siguientes forma: . ÚNICO.- El día 1-4-15, entre las 04:18:08 horas y las 05:28:58 horas, el acusado Luis Antonio , teniendo en su poder la tarjeta Visa nº NUM000 , cuyo titularidad correspondía a D. Juan Ramón , y con conocimiento del número PIN, procedió a efectuar ocho extracciones de dinero, por importe cada una de ellas de 50 euros, en un cajero de Kutxabank sito en la calle Doctor Bañez nº 14 del Municipio de Arrasate.

El importe total de lo dispuesto ascendió a 400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Luis Antonio se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le condene por un delito de estafa del art. 248.2 c) en relación con el art. 249.2 y 74.2 CP a la pena de un mes de multa a razón de la cuota mínima diaria, debiendo indemnizar por la vía de la responsabilidad civil al Sr. Juan Ramón en la cantidad de 350 euros.

El presente recurso se fundamenta en un único motivo de apelación por entender que se ha producido una errónea valoración de la prueba e infracción del pincipio in dubio pro reo, con igual infracción del art. 249.2 CP , en los siguientes aspectos: 1.- Sobre las extracciones de dinero que la sentencia imputa al acusado el día uno de abril de 2015 a las 04:18:08, 04:19:57 y 05:22:19, no existe prueba que fuesen realizadas por el mismo, dado que el documento en el que se reflejan las mismas (folio 16), no contiene la fecha en que se realizaron las mismas y porque no coinciden las horas con aquellas que el denunciante relató que sacó cien euros para él en compañía del acusado.

2.- Las únicas extracciones reconocidas que fueron realizadas por el acusado con la tarjeta VISA del Sr. Juan Ramón son las que alcanzan un total de 350 euros, por lo que debe aplicarse el párrafo segundo del art. 249 CP que prevé una pena de uno a tres meses de multa y aplicando los mismos criterios que los usados por la juez a quo se debería aplicar la pena mínima de un mes a razón del mínimo legalmente previsto a la luz de la falta de ingresos del acusado.

Por parte del Ministerio Fiscal se opone al recurso formulado interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Tal y como ha quedado formulado el anterior recurso de apelación el mismo se circunscribe a determinar la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia por entender la parte recurrente que existe una errónea valoración dado que no todas las extracciones de dinero que se reseñan fueron realizadas por el acusado.

Así, en los hechos declarados probados por la sentencia recurrida se indica que el Sr. Luis Antonio realizó, entre las 04:18:08 y las 05:28:58 horas del día uno de abril de 2.015, diez extracciones de dinero, cada una de ellas por importe de 50 euros, en un cajero de la entidad Kutxabank sito en la localidad de Arrasate, y ello mediante el uso de la tarjeta Visa propiedad de D. Juan Ramón y con conocimiento de su número PIN.

A dicha conclusión llega la juzgadora de instancia del resultado arrojado por la prueba practicada, en concreto: 1.- Declaración del perjudicado Sr. Juan Ramón .

2.- Documento obrante al folio 14 de las actuaciones, donde constan los movimientos efectuados con la tarjeta del Sr. Juan Ramón en los cajeros automáticos de Kutxabank y Caja Laboral.

3.- Documento obrante al folio 16 de las actuaciones donde consta la existencia de otras tres extracciones más de 50 euros cada una y que no obran en el documento anterior.

4.- Declaraciones de los agentes de la Ertzaintza NUM001 y NUM002 .

5..- Folios 21 y 22 de las actuacines donde consta diligencia de visionado de imágenes de cámaras facilitadas por la entidad Caja Laboral.

Pues bien, como hemos indicado, la parte recurrente sostiene en primer lugar que el documento nº 16 no permite imputar las extracciones que se reflejan en el mismo al Sr. Luis Antonio al no contar con fecha en que se realizaron las mismas, y es que efectivamente el citado documento consiste en un correo electrónico enviado por Dª Marta al Sr. Juan Ramón reenviándole el correo enviado a su vez a la Sra. Marta por parte del Dª Paula y en el que aparecen cuatro extractos de cincuenta euros realizados en un cajero automático de Kutxa a las 04:18:08, 04:18:57, 05:22:19 y 05:23:18 horas. Dichos reintegros no aparecen en el extracto que obra al folio 14 de las actuaciones, tratándose éste de un certificado emitido por Caja Laboral y en el que consta la fecha de las mismas, comenzando en este caso por una extracción efectuada con la mencionada tarjeta el uno de abril a las 05:23:18 horas y constando siete extracciones seguidas de cincuenta euros realizadas con el escaso margen de un minuto entre una y otra, hasta las 05:28:58 ello en un cajero de Kutxabank, consta igualmente una extracción de cien euros en un Cajero de Caja Laboral a las 04:44:23 horas así como dos extracciones denegadas por 150 y 500 euros a las 04:44:23 y 04:43:49.

Es decir, si ponemos en orden todas estas operaciones en los cajeros con la tarjeta Visa del Sr. Juan Ramón , nos encontramos que la primera operación que se refleja es la solicitud de 500 euros que resultó denegada, para seguidamente solicitar 150 euros que también se denegaron y finalmente conseguir cien euros, todo ello en cajeros de Caja Laboral. Seguidamente a los cuartenta minutos aproximandamente de ello, constan las siete extracciones seguidas de cincuenta euros realizadas en el cajero de Kutxa.

Al margen de estas operaciones, las que se reflejan en el mencionado folio 16 no consta acreditada la fecha exacta en la que se produjeron las mismas, coincidiendo tan solo una de ellas con su reflejo del folio 14, esto es, la realizada a las 05:23:18, no siendo ilógico pensar que la que consta realizada un minuto antes, esto es, a las 05:22:19 fuera igualmente realizada por el acusado, y ello si tenemos en cuenta el modo en que se realizaron las siguientes extracciones, esto es, todas seguidas con un minuto de intervalo entre unas y otras y por igual importe, mientras que las otras dos extracciones, a parte de coincidir los importes, no coinciden los horarios, achacándose la extraccion de los cien euros antes reflejada, en el cajero de Caja Laboral al Sr.

Juan Ramón , ya que el mismo manifestó sacar dicha cantidad a presencia del acusado, motivo por el que éste sabía el PIN de la tarjeta, no siendo lógico pensar que si a las 04:44:23 horas él titular había extraido ese dinero, a las 04:18:08 y a las 04:19:57, es decir, con anterioridad a la retirada de los cien euros, el acusado tuviese la mencionada tarjeta en su poder.



TERCERO.- Lo anteriormente expuesto lleva a concluir que efectivamente la juzgadora de instancia ha valorado incorrectamente la prueba documental obrante en autos en el extremo señalado, dado que realmente ha quedado acreditado ocho extracciones seguidas de cincuenta euros cada una en el cajero de Kutxabank de la localidad de Arrasate.

Por tanto, el total del que se apropió el acusado asciende a la suma de 400 euros, siendo por tanto de aplicación el art. 248.2 c) del CP en relación con el art. 249.2 del mismo texto legal que establece que si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros se impondrá la pena de multa de uno a tres meses. En cuanto a la continuidad delictiva apreciada por la juez a quo, no se discute la misma, habiéndose aplicado el segúndo párrafo del art. 74 CP , esto es, aquel que atiende al perjuicio total causado, por lo que se impone la pena de prisión de nueve meses, es decir, no se impone como indica el recurrente el mínimo legalmente previsto, esto es, seis meses de prisión por lo que los criterios aplicados por la juzgadora de instancia no permiten la imposición de la pena de multa en su grado minimo tal y como sostiene la recurrente.

Por otra parte, para la imposición de la pena de multa debemos estar, efectivamente, al perjuicio total causado, muy próximo éste al límite que distingue la aplicación del delito del delito leve, por lo que en atención a dicho dato así, consideramos adecuado la imposición de la pena de tres meses de multa.

Por último, en cuanto a la cuantía de la pena de multa, al no constar datos sobre la situación económica del acusado, entendemos correcto imponer la cuantía de cuatro euros diarios en la cuota de multa, por ser ésta una cuota acorde con la aparente situacion económica del Sr. Luis Antonio .



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación legal de D.

Luis Antonio frente a la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad , en el sentido de condenar a D. Luis Antonio por el delito continuado de estafa a la pena de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros, con un día de privación de libertad por cada cuota impagada como responsabilidad personal subsidiaria y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar, por vía de responsabilidad civil, a D. Juan Ramón a la suma de 400 euros, quedando inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.