Sentencia Penal Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4358/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA MA Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0233836
Procedimiento Abreviado 4358/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº54 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2974/2016
Contra: D./Dña. Federico
PROCURADOR D./Dña. RAUL SANCHEZ VICENTE
Letrado D./Dña. ANA MARIA SOTERAS ESCARTIN
SENTENCIA Nº38/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
Dª PAZ REDONDO GIL
D. PASCUAL FABIÁ MIR
D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO
------------------------------------------------- En Madrid a 20 de Abril de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº54 de esta capital seguida de oficio por delito de apropiación indebida contra
Federico , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 del 1993 con D.N.I NUM001 , sin antecedentes
penales, de solvencia o insolvencia no acreditada y en libertad provisional por la presente causa; habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. D. Ana Isabel Vargas Gallego y como Acusación
Particular constituida por Europa Pres representada por el Procurador de los Tribunales Marta Sanz Amaro y
defendida por el Letrado D. Javier Crespo Bonachera y el acusada citado representado por el Procurador de
los Tribunales D. Raúl Sánchez Vicente y defendido por la Letrada D. Ana María Soteras Escartín, y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por Europa Press Delegaciones S.A., modificando antes de la práctica de la prueba sus calificaciones provisionales, en conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.5 y arts 74.2 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Federico , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad consistente en las atenuantes de confesión del hecho del artículo 21.4 del C. Penal , de reparación del daño causado del art.21.5 del C. Penal y la atenuante analógica de trastorno mental por ludopatía del articulo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del C. Penal , solicitando para el mismo la penas de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pena de 5 meses multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal costas y a que indemnice a EUROPA PRESS DELEGACIONES S.A en la cantidad de 161.650 euros más los interés legales devengados, y con imposición de costas.



SEGUNDO .- El acusado reconoce los hechos y muestra su conformidad, la defensa de esta manifiesta así mismo su conformidad.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal vino en solicitar la suspensión de la ejecución de la pena en los términos del artículo 82 del Código Penal y la Acusación Particular no se opone a la suspensión; por su parte la defensa mostro su conformidad a tal suspensión.

II. HECHOS PROBADOS Por conformidad de las partes RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que Federico , mayor de edad ( NUM000 del 93) sin antecedentes penales, entre los meses de enero y noviembre del año 2016 en su calidad de empleado del departamento de contabilidad de la empresa Europa Press Delegaciones S.A y estando autorizado para el uso de la tarjeta Business de debito Bankia con número NUM002 de la que era titular mercantil Europa Press, extrajo en distintas ocasiones y de diferentes cajeros automáticos las siguientes cantidades de dinero para uso propio: Con fecha 11 del 2 del 2016, extrajo en tres ocasiones diferentes 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 12 del 2 del 2012 en dos ocasiones, 1000 euros también cada una.

Con fecha 18 del 2 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euro cada una de ellas.

Con fecha 19 del 2 del 2016 en dos ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 26 del 2 del 2016 en cinco ocasiones ,1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 27 del 2 del 2016 en tres ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 6 del 3 del 2016 en dos ocasiones ,1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 15 del 3 del 2016 en dos ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 21 del 3 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 31 del 3 del 2016, en cuatro ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 10 del 4 del 2016, en dos ocasiones 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 18 del 4 del 2018, en cinco ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 19 del 4 del 2019 en tres ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 21 del 4 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 23 del 4 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 24 del 4 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 25 del 4 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 29 del 4 del 2016, en cuatro ocasiones. 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 3 del 5 del 2016, en dos ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 13 del 5 del 2017 en una ocasión 1000 euros.

Con fecha 7 del 6 del 2017 en dos ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 8 del 6 del 2017 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 9 del 6 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 17 del 6 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 18 del 6 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 19 del 6 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 23 del 6 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 28 del 6 del 2018 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 7 del 7 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 8 del 7 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 11 del 7 del 2016 en tres ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 12 del 7 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 13 del 7 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 26 del 7 del 2016 en tres ocasiones, 1000 euros cada una de ellas.

Con fecha 30 del 8 del 2016 en tres ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 2 del 9 del 2016 en tres ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 16 del 9 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 18 del 9 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 23 del 9 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 28 del 9 del 2016 en tres ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 29 del 9 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 14 del 10 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 18 del 10 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 24 del 10 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 31 del 10 del 2016 en cuatro ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 4 del 11 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 8 del 11 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 9 del 11 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 10 del 11 del 2016 en tres ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 17 del 11 del 2016 en cinco ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Con fecha 18 del 11 del 2016 en dos ocasiones, 1000 euros en cada una de ellas.

Las retiradas de efectivo no fueron posteriormente reintegradas a la empresa. La cantidad total de la que Federico se apodero asciende a 194.500 euros sin que ninguna de ellas de forma aislada superara los 50.000 euros.

El anterior confeso a sus superiores los hechos antes de haber sido detectada ninguna irregularidad y ante la inminente celebración de una auditoria en la mercantil.

El padre del acusado ha ingresado por cuenta de su hijo a la empresa Europa Press Delegaciones S.A la cantidad de 32.850 euros.

Federico presenta un cuadro severo de ludopatía, iniciando tratamiento de forma voluntaria entre enero y junio del 2016, retomando el tratamiento en septiembre del 2017 con graves consecuencias económicas u deterioro de la situación familiar, y que le llevaron a realizar los actos anteriores.

Actualmente, está asistiendo en el servicio madrileño de salud mental a todas las sesiones con buena adherencia al tratamiento y las terapias y poniendo los medios necesarios para su recuperación.

Fundamentos

PRIMERO .- Según establece el art.787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente en el acto del juicio, pidiera al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o que en el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave, que la del escrito de acusación anterior, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la aceptada por las partes, siempre que la pena no exceda de seis años y concurran los requisitos de corrección en la calificación aceptada por todas las partes, procedencia de la pena según dicha calificación, información al acusado acerca de las consecuencias de su manifestación de conformidad y libertad en la prestación de ésta. Concurriendo en el presente caso todos los presupuestos exigidos por el citado precepto para ello, procede dictar sentencia de conformidad.



SEGUNDO.- Las costas procesales vienen impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO. - El artículo 80.1del C. Penal prevé que los Jueces o Tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de la pena privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Entre las condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, primera de ellas según el artículo dicho, lo es que el condenado haya delinquido por primera vez pero añade el precepto que no se tendrán en cuenta los antecedentes penales que hayan sido cancelados o debieren serlo con arreglo al artículo 136 del Código penal . Al respecto, de la hoja de antecedentes penales prima facie resultaría cumplida tal condición pues si bien se observa un antecedente penal por razón de un delito de hurto no es menos cierto que también se observa que la pena en su momento impuesta al condenado ha sido remitida definitivamente el 20 del 11 del 2017 por medio de auto dictado en tal fecha al efecto y que ha devenido firme, por tanto como quiera que la fecha de otorgamiento de la suspensión cuando menos lo es al 27 del 10 del 2015, siendo este el momento al menos de la notificación de la suspensión, resultaría formalmente de conformidad con el articulo con el artículo 136.2 del Código Penal en relación con su número 1 letra b) que el antecedente debería estar cancelado pues la resolución de la remisión definitiva, más allá de su intrínseca justeza, ha devenido firme, y ha de aprovechar al condenado.

Pero es más, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 incluso aun no siendo primario el condenado puede operar el beneficio pues no se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros. O sea, además de la naturaleza ha de estarse a las circunstancias.

En este orden de cosas cierto es que el hurto y la estafa participan de un género próximo cuál es su índole de delito patrimonial pero acaba de indicarse que la otra de las alternativas es la de estar a las circunstancias del delito. Al respecto, los hechos del delito de hurto lo son de fecha 1 del 7 del 2012 y lo más relevante no resulta aplicación de atenuante analógica alguna como si ha ocurrido en el presente caso de autos con ocasión de la violenta compulsión al juego de la que ahora está en tratamiento con buena adherencia al mismo y a las terapias. Por ello sería prudente entender que media una fuerte impregnación de irrelevancia del delito de hurto en la comisión de delitos futuros cuanto más media un plazo de seguridad en el que para la concesión definitiva del beneficio ha de evitarse por el condenado incurrir en nueva condena por delito. Desde esta perspectiva incluso habría de entenderse satisfecho el requisito del numero primero del artículo 80.2 del Código Penal .

Lo anterior evita el examen de si procedería estar en su caso en el supuesto de la concurrencia del número quinto del artículo 80.2 del Código penal .

Segunda de las condiciones, es que la pena o suma de las impuestas no exceda de dos años; tal requisito objetivo cuantitativa se satisface pues la pena impuesta lo es de nueve meses de prisión.

Por ultimo tercera condición es la relativa a la satisfacción de la responsabilidad civil. Al respecto, es de notar que al condenado se le aplicado la atenuante de reparación del daño causado con ocasión de satisfacerse en parte el daño patrimonial causado pero es más conforme a lo alegado junto con documentos aportados y escrito presentado de fecha 6 de marzo del 2017 aquel viene mensualmente satisfaciendo quinientos euros, cinco mensualidades, y habiéndose realizado consignaciones al efecto y que se seguirá efectuando siempre que le sea posible. Ha de entenderse cumplido el tercero de los requisitos y cuando más la Acusación Particular no se opone a la concesión del beneficio.



CUARTO .- Atendido lo dispuesto en el artículo 81, párrafo primero, y conforme a lo expresado en el fundamento de derecho anterior el plazo de suspensión es de fijar en cinco años y condicionado al abono de al menos quinientos euros en cada mensualidad por el resto de responsabilidad civil no satisfecha.

A tenor del artículo 83.1 , séptimo del Código Penal es de imponer la condición de seguir participando en el programa de deshabituación a la ludopatía en el Servicio Madrileño de Salud Mental.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Federico como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, concurriendo las circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal de confesión del art.21.4 del C. Penal , de reparación del daño causado del art.21.5 del Código Penal y analógica de trastorno mental por ludopatía del articulo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de PRISION DE 10 MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de cinco meses multa con una cuota diaria de tres euros, quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y a que indemnice a Europa Press Delegaciones S.A. en la cantidad de 161.650 euros más los intereses del artículo 576 de la L.E.Civ así como al pago de las costas procesales.

Que debíamos de acordar y acordábamos la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta al condenado Federico en la condición de no delinquir en el plazo de cinco años, que venga en abonar al menos mensualmente la suma de quinientos euros para abono de la responsabilidad civil pendiente y continuar en el programa de deshabituación a la ludopatía en el Servicio Madrileño de Salud Mental.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por término de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.