Sentencia Penal Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1891/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0061910
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1891/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 443/2015
Apelante: D./Dña. Angelina y D./Dña. Benito
Procurador D./Dña. PABLO BLANCO RIVAS y Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
Letrado D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES DELFA RAMOS y Letrado D./Dña. VIRGINIA ARCE
AGUILAR
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 38/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dª Ángela Acevedo Frías
En Madrid a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
443/2015 procedente del Juzgado nº 9 de lo Penal de Madrid seguido por un delito CONTRA LA SALUD
PUBLICA contra los acusados Angelina Y Benito , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de
recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y
forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado
con fecha 8 de septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'Sobre las 20:00 horas del día 17/10/2014, los acusados, Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales y Angelina , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dirigieron a la calle Ribera de Curtidores de Madrid con la intención de vender a terceras personas 552 gramos de marihuana con una pureza del 16.8%, que Angelina llevaba en una bolsa de plástico. Además, a Benito se le intervino 520 euros en billetes fraccionados procede de esta y otras transacciones ilícitas.

El valor de la droga intervenida en el mercado ilícito habría superado los 625,42 euros.

La causa ha estado paralizada en este juzgado desde el día 21/12/2015 que se recibió hasta el día 6/06/2017 que se dictó auto de admisión de pruebas.' Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' CONDENO a Benito y a Angelina como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño para la salud, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago, así como al pago, cada uno de ellos, de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del dinero intervenido.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal y dichos apelantes representados por los Procuradores D Pablo Blanco Rivas y Dª Bárbara Egido Martín y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante en nombre de Benito establece como fundamentos de su recurso las siguientes alegaciones: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del art. 368.2 del C. Penal .

En el recurso presentado en nombre de Angelina se establecen como fundamentos del mismo las siguientes alegaciones: inaplicación del tipo penal del art. 368.1 del C. Penal y error en la apreciación de la prueba y vulneración del art. 24.1 de la CE .

Al dar traslado de los recursos al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 12 de enero de 2018 se señaló para deliberación el día 22 siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Angelina y Benito como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión y multa de 700 euros y en el recurso que han formulado contra la misma solicitan que se les absuelva de dicho delito o bien, de forma subsidiaria, solicita la representación procesal de Benito que se aplique el párrafo 2º del art. 369 del C. Penal .

En ambos recursos se cuestiona la valoración que de la prueba practicada en el acto del juicio ha efectuado la magistrada de la instancia y expresamente se cuestiona que se haya otorgado plena credibilidad a las manifestaciones de los testigos agentes de la policía nacional que comparecieron al acto del juico y que relataron aquello que vieron y que les llevó a detener a los ahora recurrentes junto a otras dos mujeres, habiendo éstas comparecido también como testigos en el acto del juicio.

Puesto que en los dos recursos cuando se alega que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el acto del juicio se efectúa un relato prácticamente idéntico se dará respuesta a ambos de forma simultánea.

Ponen de relieve los recurrentes que los policías que comparecieron al acto del juicio como testigos se contradijeron con lo que habían declarado durante la instrucción ya que el agente NUM000 declaro en instrucción que los dos acusados se introdujeron en un vehículo ocupando los asientos traseros, manifestando en el acto del juicio que lo hicieron en el delantero y que pasaron una bolsa hacia atrás, en tanto el agente NUM001 declaró que se sentaron en el asiento delantero y escondieron la bolsa debajo del asiento del copiloto en tanto en el acto del juico manifiesta que ocupan los asientos delanteros y pasan la bolsa hacia atrás; además el agente NUM001 declaró que la bolsa la llevaba Benito en tanto que el otro agente dijo que la llevaba Angelina . Por otra parte, la declaración de la testigo Zulima viene a corroborar lo manifestado por el acusado Benito quien siempre sostuvo que había comprado la marihuana para él y dos amigas que le habían entregado previamente 100 euros planteando de esta forma un supuesto consumo compartido entre drogadictos.

Este Tribunal considera que el recurso de apelación planteado no puede prosperar entendiendo que las contradicciones a las que hacen referencia los recurrentes carecen de relevancia y no pueden suponer una merma de la credibilidad de lo esencial que relataron los agentes de la policía.

En primer lugar, siempre, en todo momento, los agentes de la policía habían manifestado que era Angelina la que llevaba una bolsa de plástico cuando junto con Benito pasó por el lugar el que ellos se encontraban y tampoco es cuestionable que la pareja se introdujo en un vehículo que se encontraba a unos metros de los agentes en el que había dos mujeres. Ambos agentes siempre, en todas las ocasiones en que han declarado, han manifestado que al pasar la pareja con la bolsa junto a ellos apreciaron un fuerte olor a marihuana y por ello cuando ven que se introducen en el vehículo decidieron intervenir y en el interior del mismo ocuparon la referida bolsa de plástico. La declaración de los agentes evidencia que no se ajusta a la realidad la versión que facilita Benito cuando afirma que la bolsa la llevaba él en el interior de una mochila y tampoco la afirmación de Angelina de que ella llevaba una bolsa de El Corte Ingles con un libro que había comprado. La contradicción a la que se refieren los recurrentes carece de relevancia para restar credibilidad al testimonio de los agentes de la policía que han coincidido en lo esencial de su relato.

Este Tribunal considera que la magistrada de la instancia no ha incurrido en error alguno al valorar la prueba practicada en el acto del juico y que la conclusión a la que llega es lógica y razonable y plenamente compartida por este Tribunal.

Por otra parte, nunca podría plantearse la posibilidad de encontrarnos ante un consumo compartido entre adultos adictos a sustancias estupefacientes. La sentencia del TS 318/2016 de 9 de junio recuerda acerca del consumo compartido que 'Es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan). 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre o 360/2015 de 10 de junio )'.

Es claro que aun cuando se atendiera a lo manifestado por el acusado Benito y la testigo Zulima en el acto del juicio, que ya se ha dicho que no lo que ha quedado acreditado tras valorar la totalidad de la prueba practicada, no estaríamos ante un consumo compartido por falta de los requisitos a que hace referencia la jurisprudencia citada y estaríamos en definitiva en presencia del delito por el que ha sido condenado al estar destinada a terceros al menos en parte la marihuana que poseía en cantidad de 552 gramos.

Se plantea igualmente que debió aplicarse el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal petición que ha sido desestimada en la sentencia de la instancia con criterio que este Tribunal comparte plenamente.

La sentencia del TS 916/2016 de de 2 de diciembre recoge la doctrina que ha ido elaborando dicho Tribunal acerca de la aplicación del mencionado precepto y afirma: 'La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de mayo , 542/2011 de 14 de junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013 de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril o la 46/2015 de 10 de febrero ) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...

la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado ' ( STS 33/2011 de 26 de enero ).

La STS 873/2012 de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del Art. 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

La posesión para su distribución entre terceros de 552 gramos de cocaína no permite plantearse la posible aplicación del párrafo 2º del art. 368 del C. Penal puesto que la distribución entre terceros de dicha cantidad no permite afirmar la escasa entidad del hecho.

Por todo ello, teniendo en cuenta que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Angelina Y Benito contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid con fecha 8 de septiembre de 2017 , debemos declarar y declaramos no haber lugar a los mismos y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.