Sentencia Penal Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 28/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

º AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/007784
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0007784
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 28/2018 - A
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 586/2017
Contra / Noren aurka : Luis Pedro
Procurador/a / Prokuradorea : ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua : MIGUEL ANGEL GOMEZ AGUIRRE
SENTENCIA Nº 38/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON ANGEL GIL HERNANDEZ
DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
DOÑA MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal
procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, por un delito contra la salud pública contra Luis Pedro
, con nº de NIE NUM001 , cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representado por el procurador
Sr. Zigor Capelastegui Cristobal, y bajo la dirección letrada del Sr. Miguel Angel Gómez Aguirre, siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias previsto penado en los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal en concepto de autor del art. 28 del CP , concurriendo en el encausado la circunstancia agravante de multirreincidencia del art. 22.8 C.P . y 66.1.5º del C. Penal .



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Luis Pedro , nacido en Guinea Bissau el NUM002 .97, con NIE nº NUM001 , en situación irregular en España sin suficiente arraigo en España y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencias firmes de fechas 12.9.05, 31.1.05, 2.2.07 y 23.4.07, dictadas por la Sección 1ª (las dos primeras), Sección 2ª y 6ª de la Audiencias Provincial de Bizkaia, respectivamente, a la pena de 3 años de prisión por un delito de tráfico de drogas en cada una de ellas, penas que fueron objeto de refundición y que quedaron extinguidas el 25.3.16, sobre las 18:25 horas del día 10 de mayo de 2017, cuando se encontraba en la CALLE000 de Bilbao, entregó a Daniela , a cambio de 5 euros, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,227 gramos de heroína con un 5,1% de riqueza.

Al acusado le fue ocupado, en el momento de su detención, cinco euros que procedían de la venta ilícita.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 56,53 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art.

741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E . En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Luis Pedro , y frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido el día de autos a la entrega a cambio de precio de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como ese día 10 de mayo de 2017 cuando bajaba de una vivienda sita en el nº NUM003 de la CALLE000 se encontró con una mujer de raza gitana, con la que entabló conversación pues aquélla quería vender un teléfono móvil, sin que hubiera transacción alguna esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías Municipales nº NUM004 y nº NUM005 , según el cual el día de autos referido se encontraban en la zona de CALLE000 en un dispositivo de control de tráfico de estupefacientes, de modo que sobre las 16,30 horas observaron a una mujer, de aspecto toxicómano, en actitud de búsqueda de sustancias, como contacta con el acusado y se introducen en el portal (nº NUM003 ), de modo que el nº NUM004 expresamente indicó no haber visto la transacción, pero sí el nº NUM005 , quien relató con todo detalle como observó a la mujer darle varias monedas, como sale del portal aquél, los cuenta, y vuelve a entrar, haciéndole entrega de un envoltorio blanco, tipo lágrima, presuntamente sustancia estupefaciente.

Una vez salen del portal el nº NUM005 sigue a la compradora, y el nº NUM004 al vendedor, dando referencia la patrulla uniformada de las señas físicas de ambos, de modo que los Policías nº NUM006 y NUM007 detuvieron a la compradora, quien en la mano derecha portaba la papelina de heroina, indicándoles que la acababa de comprar y los Policías Municipales nº NUM008 y NUM009 al vendedor, a quien se le ocupan 5 euros en monedas, confirmando su identidad a la patrulla iniciamente interviniente.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión obrante al folio 13 de dicho atestado, fuera la decomisada a la compradora, apareciendo sus datos personales en el referido acta, y renunciándose a su testimonio en el acto de juicio oral por el Ministerio Fiscal y la defensa ante la incomparecencia del mismo, ni tampoco respecto a que fuera la posteriormente analizada por sanidad, habiéndose traído al juicio como prueba preconstituida dicho análisis y posterior ratificación del perito a presencia de las partes y del Ministerio fiscal mediante lectura de los folios correspondientes de autos.

En el caso de autos el tribunal ha considerado que el citado testimonio, valorando las declaraciones de los agentes de la autoridad, el hecho mismo de la aprehensión en su poder de la sustancia estupefaciente, su inmediatez con los acontecimientos observados, y la razonable duda que puede articularse al verse indirectamente afectado (comprador), derivaba en conformar su no necesidad a los fines deamparar la convicción judicial en términos de objetiva legalidad, por lo que no fue necesaria la declaración de Daniela .

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la Prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esa Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamieto por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de heroína como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la Salud, previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose la heroína incluída en la lista I aneja a la Convención Unica sobre estupefacientes de 1961 y enmendada por el protocolo de 25 de marzo de 1972, y 8 de agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que la heroína está incluída en la lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975 de conformidad con el art. 22 del protocolo. Por otra partes, no se ha puesto en duda en este proceso sucapacidad para causar un gavedaño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90 ) En relación a la antijuricidad material de la conducta del acusado tomando en consideración el pesaje y pureza de la heroína ocupada al comprador sealegó ausencia de la misma en fase de conclusiones definitivas aludiendo al contenido de la sentencia dictada por la Sala 2ª del TS de 11 de diciembre de 2.000 , al tiempo que solicitaba que se aplicara el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena. Al respecto, ha venido manteniendo esta Sala, tomando en consideración que se trata de 0,227 gramos de heroína con una riqueza del 5,1%, que el criterio mantenido en la citada resolución, que por otro lado no es plenamente trasladable al presente caso ya que se trataba el supuesto analizado por el TS de 0,02 gramos de crack, no ha sido mantenido con posterioridad en resoluciones dictadas para supuestos similares como para adquirir fuerza de Jurisprudencia sino que al contrario cabe citar como ejemplo la Sentencia nº 396/01, dictada en recurso de Casación 248/99 de 14 de marzo de 2.001 en la que tratrándose de heroína la sustancia decomisada y al hilo de la alegación de que se trataba de cantidad insignificante, 0,2 gramos de heroína, especificaba que '...

es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas (drogas tóxicas) el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo se expresa en miligramos...', concluyendo con que la opción represiva que se expresa en el art. 368 CP 'implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término favorezcan o faciliten el consumo ilegal'.

Ello significa la necesaria remisión a los cuadros y tablas confeccionados por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología; estos es, la cuestión esencial, como indica la reciente sentencia del TS de 22 de enero de 2004 , es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, de modo que un acto de transmisión como el que estamos analizando sólo podrá ser impune cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que sólo ocurre cuando carece de virtualidad para producir efectos propios de que se trate, lo que significa que cuando se aprecia la presencia suficiente del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica.

Así, según informe del INT,plenamente asumido por el Tribunal Supremo, la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y el tercio de la dosis parental de morfina que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos, lo que supone que una cantidad de heroína comprendida entre 0,0006 y 0,001 gramos no es absolutamente inocua, con la consecuencia de que su tenencia con predisposición de tráfico es creadora del riesgo para la salud pública prohibido por la normal penal. Dicha dosis mínima psicoactiva se eleva, tratándose de cocaína a 50 mg.

Dicha doctrina ha de ser aplicada a juicio de esta Sala a los hechos objeto de enjuicimiento, pues se ha declarado probado que el acusado ha vendido una papelina de heroína en cantidad pura, superior a las dosis mínimas antes mencionadas, por lo que su conducta resulta relevante desde el punto de vista de la antijuridicidad material y formal en cuanto supone un riesgo para la salud pública.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010 de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo al artículo 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los artículos 369 bis y 370.

El texto legal acoge la tesis doctrinal, (véase, por todos Rei Huidoro, L F) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podía en ocasiones resultar desproporcionada con la gravedad el hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos casos en los que se trataba de cantidades mínimas de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obligaba a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud amenudo por los propios tribunales de indultos parciales af avor de los penados , y de otro, el surgimiento de diversas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoría del pequeño traficante- consumidor, que menudea con droga con el fin de procurarse un autoconsumo y que propiciaba con frecuencia la aplicación de atenuantes cualificadas por disminución de su imputabilidad; o las teorias que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias esupefacientes con dosis mínima psicoactiva, o la entrega de cantidades pequeñas de drogas a familiares con el fin de evitarles el síndrome de abstinencia,etc.

La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primarios de pequeñas cantidades de droga a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor-traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

Entiende la Sala que dicha atenuación no ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la entidad de la sustancia objeto de la transacción y la propia solicitud que realiza la acusación de la aplicación del referido nº2 del art. 369 C.P .



TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material a Luis Pedro por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P ., concurriendo en el presente supuesto circunstancias modificatoria de reincidencia del art. 22.8 C.P ., toda vez que, como se recoge en los hechos Probados, el acusado ha sido objeto de múltiples condenas, todas ellas por tráfico de drogas y por esta audiencia, con refundición de condenas que quedó extinguida el 25.3.16, tan sólo un año antes de los hechos que motivan esa nueva condena.



CUARTO.- En aplicacion de los dispuesto en el art. 66 y concordantes del C.P ., concurriendo circunstancia agravante, y revistiendo los hechos gravedad tal que justifica la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena de en otra medida más alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada porel Ministerio Fiscal pero en el grado mínimo previsto legalmetne de 27 meses de prisión en aplicación precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 5 €, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 C.P . de 1 día de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 L.E.Crim .; justificándose el comiso del dinero, al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

Asímismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del CP procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de su expulsión del territoro nacional, con expresa prohibición de regresar al mismo en un plazo de diez años, al no haberse acreditado que el acusado tenga arraigo alguno en nuestro país, toda vez que no se considera como tal el hecho de que posea una hija, de14 años, residiendo en España, pues ni consta que dependa económicamente del mismo ni se le conoce trabajo alguno, ni posee permiso permanente o temporal de residencia legal.



QUINTO .- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2ª) de la Ley de Enjuiciameinto Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás e general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Pedro , COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑOS A LA SALUD, CONCURRIENDO AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENA DE 27 MESES DE PRISION , MULTA DE 5 € , CON RESPONSABILIDAD PERSONAL LEGAL EN CASO DE IMPAGO, DE UN DIA, INHABILIACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Adminstrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

DICHA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SE SUSTITUYE POR LA DE SU EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, AL QUE NO PODRA REGRESAR HASTA TRANSCURRIDO UN PLAZO DE DIEZ AÑOS, Y EN TODO CASO, MIENTRAS NO HAYA PRESCRITO LA PENA IMPUESTA.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.