Sentencia Penal Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 495/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00038/2019
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C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0002118
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000495 /2018
Recurrente: Jesús Luis
Procurador/a: D/Dª BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 38/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En Oviedo, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 305/2017 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo
de Sala 495/2018), en los que aparece como apelante: Jesús Luis , representado por la Procuradora de los
Tribunales doña Blanca Álvarez Tejón, bajo la dirección letrada de doña José Manuel Fernández González; y
como apelado: el Ministerio Fiscal ; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA BARRIO
BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2018 , aclarada mediante auto de fecha 23 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva definitivamente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Jesús Luis , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de 2 años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 13,21 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga incautada al acusado.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª, se señaló para la celebración de la vista del recurso el pasado día 5 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos, celebrándose la misma con el resultado que obra en el CD, unido a las actuaciones.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jesús Luis se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, por la que resultó condenado como responsable de un delito contra la salud pública, alegando violación del derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba atinentes a la defensa, al haberse denegado la práctica de diligencias de prueba solicitadas por la defensa; error en la valoración de la prueba e infracción de ley ( art. 368 del CP ) y jurisprudencia sobre supuesto de consumo compartido. Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia e in dubio pro reo; error en la valoración de la prueba e infracción de doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de las declaraciones espontaneas de acusados y testigos, infracción del derecho constitucional un proceso juridicial con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada; error en la valoración de la prueba e infracción de ley en cuanto a la inaplicación de la eximente incompleta/atenuante muy cualificada o subsidiariamente simple de drogadicción; infracción de ley y doctrina jurisprudencial relativa al principio de insignificancia de la droga intervenida y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001 y 3 de febrero de 2005, infracción el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión por no tratar la sentencia recurrida el motivo expuesto por la defensa de insignificación de la droga y, por último, infracción de ley y doctrina jurisprudencial acerca del art 368 párrafo segundo del código penal , realizando en justificación de ello las consideraciones que entendió pertinentes con la finalidad de obtener su absolución y de modo subsidiario que sea condenado a la pena de tres meses de prisión en atención a la eximente incompleta/atenuante muy cualificada de drogadicción o subsidiariamente simple y subsidiariamente se haga constar en los hechos probados de la sentencia que se trata de un consumidos de drogas.



SEGUNDO.- La primera de las cuestiones objeto de impugnación por el recurrente ya ha sido objeto de adecuada respuesta por este Tribunal al haberse accedido a la celebración en la alzada de la prueba interesada, consistente en la declaración de la técnico del SIAD acerca de: si el acusado ha sido consumidor de drogas u otras sustancias psicoactivas, y en su caso dependencia y adicción, fecha de inicio en el consumo, sustancias consumidas, dosis diarias y trastornos psíquicos y físicos que dicho consumo le haya causado, cuyo resultado será objeto de valoración más adelante.



TERCERO.- El Principio de Presunción de Inocencia que asiste a todo acusado, como Principio Constitucional, recogido en el artículo 24-2, es una presunción 'iuris tantum', que se mantiene con carácter interino en tanto no se desarrolle ante el Juzgado prueba suficiente de signo inequívocamente acusatorio en adecuadas condiciones de oralidad, inmediación y publicidad y sin vulneración de derechos ni de libertades individuales. Por ello, alegada por el recurrente la ausencia de prueba en que fundar el fallo condenatorio, es preciso determinar en esta alzada: 1/ si hubo o no actividad probatoria de cargo; 2/ si el Juzgador razonó de modo adecuado, conforme a las exigencias del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre todo, como aquí sucede si la prueba indirecta o indiciaria, llevó a entender probados hechos y participaciones, y 3/ si la inferencia no es contraria a la lógica o las reglas de la experiencia.



CUARTO.- En el supuesto sometido a consideración en esta alzada, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, en modo alguno resulta irracional o arbitrario considerar al acusado Jesús Luis responsable del delito contra la salud pública por el que resultó condenado en la instancia.

No se trata, de comparar la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora y la que sostiene la parte recurrente, afirmando su inocencia, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada. Y, de otro lado, es preciso recordar que salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Así las cosas, es lo cierto que la Juzgadora, cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 de la C.E .) en los fundamentos de derecho de su resolución expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan, fundamentalmente de las declaraciones prestadas en el acto de la vista oral por los dos agentes de la Policía Nacional, con carnet profesional NUM000 y NUM001 , que procedieron a la identificación de Arturo y a la detención del acusado, explicando las razones que le han llevado a restar credibilidad a las manifestaciones realizadas por estos últimos, referidas a que no había existido una actividad ilícita de tráfico sino que la droga que había recibido el primero iba a ser destinada a su consumo posterior por ambos en la comida que iban a realizar eses mismo día.

Ciertamente el visionado del soporte documental donde quedó grabado el acto del plenario permite constatar que los mencionados agentes facilitaron una versión precisa, terminante y suficientemente clara de lo acontecido, al relatar que cuando venían patrullando, en un vehículo camuflado, por el Paseo de la Florida les llamó la atención un vehículo que se encontraba detenido, mal aparcado ,en la rotonda, percatándose, el segundo de los agentes, de que en ese instante, un individuo, que había llegado en una moto, se acercaba a la ventanilla del automóvil, haciendo entrega a su conductor de un billete de veinte euros, recibiendo a cambio una bolsita (que una vez incautada se determinó que contenía en su interior 2,7 gr. de cannabis), tras lo cual se dispuso a ausentarse del lugar, siendo interceptado, por el citado agente, mientras que el otro continuó su marcha para detener el conductor del vehículo, a quien le fue ocupado, además del billete de 20 euros que le acababa de ser entregado, otro billete del mismo importe, otros dos de cinco euros y un 'porro' que tenía en la palanca de cambios.

La Juzgadora valora como refuerzo de lo anterior, de forma que entendemos incorrecta, las manifestaciones que los agentes refieren haberles sido realizadas por ambos, por tratarse de declaraciones espontáneas no ratificadas ni refrendadas con alguna corroboración que permita sustentarlas, pero, no obstante ello, consideramos que la mera declaración de lo percibido por los agentes resulta prueba de cargo suficiente, ya que la misma ofrece una credibilidad muy superior a las explicaciones facilitadas en descargo por el acusado y su amigo, dado que estos testimonios evidencian una línea argumental aprendida y preparada, para justificar una situación de consumo compartido penalmente atípica, sin ninguna corroboración y en cuya exposición se aprecia lo artificioso de su discurso, para tratar de justificar el traspaso de la droga en las circunstancias en que fue realizado, además también se aprecian fallos inexplicables en personas que, según dicen, mantienen una amistad íntima desde hace más de diez años como son el desconocimiento del trabajo que realizaba el acusado y el concreto lugar donde lo verificaba al limitarse a señalar el testigo, al ser interrogado al efecto por el Ministerio Fiscal, 'que echaba un cable al padre en Gijón y Llanes', ni, tampoco, ofrecen una versión coincidente de la actividad relacionada con la música que según sostienen tenía lugar en el local del Escamplero.

Así las cosas, en lo cierto que en el marco estricto de la apelación, en esta alzada no puede revisarse la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, la Juzgadora ha expresado razonadamente, con la única salvedad apuntada, el porqué de su convicción sobre la autoría del delito de tráfico de drogas por el que condena al apelante, valoración que es perfectamente racional y lógica y contra ella carece de toda virtualidad una nueva valoración como se pretende.

QUINTA.- Sostiene el recurrente que existe error en la valoración de la prueba e infracción de ley por falta de aplicación de la eximente incompleta/atenuante muy cualificada o subsidiariamente simple de drogadicción.

La apreciación de cualquiera de las circunstancias invocadas fue expresamente rechazada por la Juzgadora en la sentencia, donde se argumenta que si bien el acusado padece dependencia a cannabis, no consta acreditado que haya consumido dicha sustancia u otra en el momento de comisión de los hechos ni que actuara bajo efectos de su adicción o síndrome de abstinencia.

Habiendo sido admitida la prueba pericial a cargo del SIAD y celebrada la correspondiente vista oral para su práctica es evidente que la cuestión sometida a la consideración de este Tribunal ha der resolverse después de valorar el resultado de la pericia practicada en el plenario, al objeto de determinar la incidencia que el resultado arrojado pueda tener sobre la responsabilidad criminal del apelante.

Ciertamente la ausencia de datos en el atestado instruido referentes a las condiciones en que se encontraba Jesús Luis en el momento de ocurrir los hechos sometidos a enjuiciamiento, no permiten considerar acreditada una anómala situación en el mismo con efecto atenuatorio de su responsabilidad como consecuencia de la alegada toxicomanía.

Por ello únicamente contamos con el dictamen emitido por el SIAD, debidamente ratificado y aclarado por su firmante Florencia , por el que se concluye que Jesús Luis cumple los criterios para el diagnóstico de dependencia a cannabis, consumo perjudicial de cocaína y alcohol. Sostiene la perito que hay dependencia a cannabis 'al apreciar un deseo de consumir la sustancia, disminución de la capacidad para controlar el comienzo del consumo o para poder terminarlo, tolerancia, abandono progresivo de otras fuentes de place a causa del consumo y persistencia en el consumo a pesar de sus evidentes consecuencias perjudiciales'.

Así las cosas, si bien se desconoce la influencia que su inveterada adicción hubiera tenido en su conducta cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados, lo cierto que, a la vista del informe pericial, puede sostenerse que el acusado presenta una grave situación de dependencia a las drogas, la que, sin embargo resulta insuficiente para sostener que la incidencia de esa situación en su comportamiento fuera muy superior a la normal de quien presenta una grave adicción a las drogas y permita una mayor atenuación de su condena, por lo que la atenuante recogida en el artículo 21-2 del Código Penal referida al haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas toxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos es la única que puede serle apreciada.



SEXTO.- Alega el recurrente la atipicidad de la conducta imputada por tratarse de un supuesto en que resulta de aplicación el principio de insignificancia de la droga intervenida.

Del informe de análisis remitido por la el área de sanidad de la delegación de Gobierno de Cantabria consta que la sustancia intervenida era cannabis con un peso neto de 2,72 gr. y que su actividad farmacológica viene expresada en % superior a 9 THC con un coeficiente de variación de + - 5% sobre el % de riqueza media, por lo que en modo alguno se trata de una dosis mínima psicoactiva que lleve aparejada la absolución el acusado, por exceder de los 10 mg. de THC que el Tribunal Supremo considera como línea fronteriza para establecer cuando resulta significativa, a efectos de su condena, la conducta relativa al tráfico de cannabis.

SEPTIMO.- Por último, se alega por el recurrente la infracción de ley por no haberle sido aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

El motivo ha de ser rechazado. El citado artículo establece la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable y en esta alzada no se considera concurra ninguna de ellas, a pesar de que la poca cantidad de la sustancia ocupada al acusado, pues no puede desconocerse que el delito se comete cuando el penado tenía suspendida una condena anterior, dentro del periodo de tiempo establecido, y además esa anterior condena lo fue precisamente por la comisión de un delito contra la salud pública, por lo que el modo de realizar la ilícita actividad se justifica no en la escasa entidad del hecho sino con la adopción de precauciones para evitar su descubrimiento.

OCTAVO.- En consecuencia de todo cuanto antecede se concluye que los hechos cometidos por quien ahora recurre son constitutivos de un delito contra la salud pública por el que resultó condenado sin embargo al entender concurrente la circunstancia modificativa de su responsabilidad de grave adicción a las drogas, por aplicación de lo dispuesto en el art 66-7º, al compensarla con la agravante de reincidencia también apreciada, se modifica la condena impuesta estableciendo la pena de un año de prisión que se considera mas adecuada a la infracción, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de dicha resolución y declarando de oficio las costas judiciales causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del C. Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Luis contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en actuaciones de Juicio Oral nº 305/17 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar dicha resolución en el sentido de entender concurrente en el mismo la atenuante de grave adicción a las drogas y sustituir la pena de prisión impuesta por la de un año de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley , llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo Así por esta sentencia, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma.

Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-