Sentencia Penal Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 601/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00038/2019-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949 - 20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ4
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2014 0175209
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000601 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000151 /2017
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Esther
Procurador/a: D/Dª ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado/a: D/Dª ANDRES CABRERA HERRERA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Samuel
Procurador/a: D/Dª , M PILAR ORTIZ LARRIBA
,
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 38/19
En Guadalajara, a veintidós de febrero del dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 151/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido

el Rollo nº 601/18, en los que aparece como parte apelante Esther , representado por el Procurador
de los Tribunales D.ANTONIO ESTREMERA MOLINA, y dirigido por el Letrado D. ANDRES CABRERA
HERRERA, y como parte apelada Samuel , representado por el Procurador D.MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA
y MINISTERIO FISCAL, sobre APROPIACION INDEBIDA, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA
MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO . En fecha 19 de septiembre del 2018, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Probado y así se declara que doña Esther , casada con don Samuel desde el día 4 de agosto del año 2000, en régimen de gananciales, separada de hecho desde febrero de 2010, y a sabiendas de ello, en fecha 16 de julio de 2010, con intención de obtener dinero para sí misma y, en perjuicio de la sociedad matrimonial y de don Samuel , concertó un contrato, por su cuenta y riesgo, constando en el mismo como soltera y única propietaria y sin autorización de don Samuel , para la venta del inmueble, adquirido como ganancial, en los años 2007 y 2008, cuyo valor de adquisición fue de 2.200.000 pesos dominicanos, (unos 37. 950 euros aproximados en el año 2007), más gastos de titulación, a doña Soledad , por valor de 1.000.000 pesos, (unos 17.200 euros aproximados en el año 2010), integrando este valor en su propio patrimonio.

Que el inmueble objeto se encuentra sito en República Dominicana, Solar No. NUM000 , manzana NUM001 , parcela n.º NUM002 Distrito NUM003 , c/ DIRECCION000 , Residencial Don Oscar, 207.

Que el pago de la adquisición del inmueble por el matrimonio se hizo en dos partes, en primer lugar, en fecha 11 de septiembre de 2007, concertando dos contratos, uno de adquisición del solar, el cual estaba pendiente de deslindar por el anterior propietario, adquiriendo solo una porción del mismo, por valor de 1.675 euros aproximados, y otro contrato de opción a compra del inmueble, por valor de 17.094 euros aproximados.

Y la segunda parte, adquisición del inmueble completo y ya reformado, en fecha 11 de enero de 2008, por valor de unos 20.890 euros, se hizo mediante transferencia bancaria en fecha el día 14 de enero de 2008, desde la cuenta de don Samuel y Esther , en Banco Popular, de España a República Dominicana, siendo el importe de la transferencia 20. 592 euros, que deducidas las tasas del país receptor quedó en 17.500 euros, y mediante efectivo.

Que en fecha 24 de junio de 2010 se adquirieron los documentos correlativos a la propiedad y posesión del solar (que se encontraba pendiente de deslindar por el anterior propietario don Juan ), por valor de 2.051 euros, que en este último contrato sólo intervino doña Esther , quien hizo constar que estaba soltera.

Que la pareja había iniciado ya el tramite el divorcio en fecha 24 de junio de 2010, siendo la sentencia 103/ 2011, Juzgado de Primera Instancia 6 de Guadalajara, el 19 de abril de 2011 , la que declaraba la disolución del matrimonio y del régimen económico matrimonial, que se encuentra pendiente de liquidación.



SEGUNDO. Que doña Esther , vendió a don Octavio , el vehículo Renault Clio 1.2 matrícula ....- HLS , por importe de 400 euros, adquirido por 6.800 euros por don Samuel , desde la cuenta común, en fecha 3 de abril de 2006, a don Saturnino , a sabiendas y con intención de obtener una ganancia para sí y en perjuicio de la sociedad, antes de la liquidación del régimen de gananciales, integrando esta cantidad a su patrimonio privativo.



TERCERO. Que doña Esther carece de antecedentes penales computables.', y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1. Debo condenar y condeno a doña Esther por un delito de apropiación indebida, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil, la Esther deberá indemnizar a don Samuel en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases fijadas en el Fundamento Jurídico Quinto.

2. Condenar a doña Esther a las costas causadas en este proceso . '.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Esther , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 20 de febrero del 2019.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en a la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación a instancia de la acusada, condenada como autora de un delito de apropiación indebida por la venta de bienes gananciales, interesando su libre absolución.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso.



SEGUNDO. El primero de los motivos se formula por no haberse apreciado 'prejudicialidad civil devolutiva', lo que infringiría -según la formulación del motivo- los artículos 24.1 y 9.3 CE en relación con los artículos 4 LECR y 10.1 LOPJ , artículos 852 LECR y 5.4 LOPJ .

Se alega que se encuentran en tramitación tres procedimientos civiles de los que podría resultar que, la recurrente no debería cantidad alguna al esposo en la liquidación de la sociedad de gananciales y aquel no habría resultado perjudicado. Concretamente se sigue ante el J.I. nº 6 de esta Ciudad, un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, LSG 915/2012, promovido con fecha 21.11.2012 por el denunciante contra Dª Esther -denunciada y esposa de aquel-. Asimismo, se encuentra en trámite, un procedimiento promovido por la denunciada frente al denunciante, con objeto de integrar el caudal ganancial que se dice omitido por Don Samuel en el procedimiento de LSG 915/2012, quien habría hecho suyos numerosos bienes gananciales. Asimismo, consta una demanda civil formulada por D. Samuel en la República Dominica con objeto de anular la venta efectuada por Dª Esther . Se dice finalmente, aunque sin reflejo en el suplico del escrito de recurso, que debería haberse acordado la suspensión de la causa hasta la resolución de los procedimientos civiles relacionados.

Al respecto señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 06-02-2019, nº 64/2019, rec. 2568/2017 que es pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara que ' a partir de la entrada en vigor del art. 10 LOPJ , como premisa, no son admisibles cuesti ones prejudiciales devolutivas en el proceso penal '.

Añade esta resolución: ' Nuestra sentencia 599/2018, de 27 de noviembre lleva a cabo un detallado examen de la jurisprudencia en la materia, con cita expresa de la STS 104/2013, de 19 de febrero , señalando que: 'Como ya ha recordado esta Sala en relación con el tema de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal ( STS 24 de julio de 2001 , entre otras) el art. 3.1º de la LOPJ de 1985 dispone que 'La Jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos'. Como consecuencia de este principio de 'unidad de jurisdicción', que no permite hablar de distintas jurisdicciones sino de distribución de la jurisdicción única entre diversos 'órdenes' jurisdiccionales, el art. 10.1 de la citada L.O.P.J . establece el principio general de que, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Esta regla viene también avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J . añade como excepción que 'no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca'.

En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J . -que deroga las denominadas cuesti ones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuesti ón prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda ( STS 13 de julio , 24 de julio y 29 de octubre de 2001 , 27 de septiembre de 2002 y 28 de marzo de 2006 , entre otras).

El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la LOPJ se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuesti ones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca.

Ahora bien, la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica Lecrim .

Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la Lecrim impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.

El análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de esta Sala revela el efectivo respeto del principio contenido en el art. 10.1º de la L.O.P.J . en detrimento de lo anteriormente establecido por el art. 4º de la Lecrim , atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas, ( Sentencias de 22 de marzo de 2001 , 28 de marzo de 2001 , 1688/2 000 , de 6 de noviembre, 1772/2 000 , de 14 de noviembre, 1274/2 000 , de 10 de julio, 363/20 06 , de 28 de marzo, etc.).

El Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 278/2000, de 27 de noviembre , destaca que 'en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejud icialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente'.

Esta doctrina sobre la resolución en el ámbito penal de las cuesti ones prejudiciales se reitera en la STS 363/2006, de 28 de marzo , entre otras, con extensa cita de las anteriores. En definitiva, el Tribunal penal, a los efectos de determinar la concurrencia de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, puede analizar y resolver previamente las cuestiones civiles necesariamente implicadas en dicha valoración, sin necesidad de deferir la cuestión al orden jurisdiccional civil'.

Además, el art. 3 de la LECrim , establece que 'Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y admini strativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación'.

Aplicando la jurisprudencia expuesta el motivo debe ser desestimado, pues a los efectos de determinar la concurrencia de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida por el que se ha condenado a la recurrente, no es preciso deferir la cuestión al orden jurisdiccional civil. Como señala la Sentencia apelada: 'En el presente caso únicamente se necesita como dato principal la titularidad del inmueble sito en República Dominicana y del vehículo Renault, a los efectos de determinar si los mismos eran gananciales o privativos, por lo que no es precisa la liquidación del régimen para determinar si ha existido o no un hecho delictivo. El artículo 6 de la citada ley establece que para estos casos en los que la cuestión orbite sobre el derecho de propiedad sobre un inmueble u otro derecho real, el juez podrá resolver acerca de las mismas, siempre que tales derechos aparezcan fundados en un título auténtico o en actos indubitados de posesión y el artículo 7 obliga a atender a la ley civil para resolver estas cuestiones. De la prueba documental aportada existen datos más que suficientes para entender que tanto el inmueble como el vehículo son bienes de carácter ganancial, puesto que fueron adquiridos de forma conjunta constante el matrimonio y el matrimonio se celebró sin especificar el régimen económico que debía aplicarse, por lo que de conformidad con el Código Civil rige el sistema de gananciales y los bienes pertenecen a tal sociedad'.

Y no cabe resolver otras cuestiones civiles con carácter prejudicial, distintas a la resuelta por la sentencia recurrida, porque no fueron planteadas por el recurrente al limitarse a interesar la suspensión del procedimiento penal hasta la conclusión de los juicios civiles en trámite, pero sin plantear cuestiones concretas para su resolución en la sentencia penal, por lo que habría perdido la oportunidad procesal de someter tales cuestiones al conocimiento de este Tribunal de apelación, ya que ha hecho imposible el examen contradictorio del asunto en la instancia.

El motivo se desestima.



TERCERO. El segundo de los motivos se formula por 'inexistencia del tipo penal por el que se acusa al no concurrir fin apropiativo o incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

El motivo tampoco puede prosperar desde el momento en que la acusada vendió la vivienda ganancial sita en República Dominicana, así como el vehículo ganancial, por lo que ambos bienes salieron de forma definitiva del patrimonio ganancial, independientemente de que puedan prosperar o no las acciones de nulidad que haya podido ejercitar el denunciante, lo que podrá afectar en su caso a la responsabilidad civil, pero no al tipo penal aplicado. Resulta asimismo irrelevante que ambos cónyuges hayan incluido en el inventario de bienes gananciales la vivienda y el vehículo; esos bienes no forman parte del patrimonio ganancial, por lo que su división, reparto y/o entrega a los cónyuges, es imposible; podrán incluirse en el activo los derechos de crédito de la sociedad frente al cónyuge que los vendió, pero la inclusión de los bienes no es posible porque no pertenecen a la sociedad ganancial al haber salido de la misma.



CUARTO. Se desestima el recurso de apelación si bien no se hace expresa imposición de las costas de la alzada al no apreciar mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19.9.2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL 1 DE GUADALAJARA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.