Sentencia Penal Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1014/2019 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/011571
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2016/0011571
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1014/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 441/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 - UPAD Penal / DIRECCION000 Zigor-arloko 1 zenbakiko
Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Cornelio
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL ZUBIA ZUBIMENDI
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
SENTENCIA N.º 38/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintidos de febrero de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 441/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de
esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública en el que figura como apelante Don Cornelio ,
representado por el Procurador Sr González y defendido por el Letrado Sr Zubia .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 30 de Noviembre de 2018 , en cuyo fallo se establecía: ' CONDENO a Cornelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, último párrafo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de CINCUENTA EUROS DE MULTA que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cinco euros no satisfechos, equivalentes a diez días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

ACUERDO EL COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del CP , así como el comiso y el destino legal del dinero hallado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 1 de febrero de 2019 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1014/19, señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 21 de febrero de 2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: 'ÚNICO.- Cornelio , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 21 de diciembre de 2016, sobre las 19:20 horas, se encontraba en los voladizos del PASEO000 de DIRECCION000 , con la intención de ofrecer para su venta sustancias estupefacientes a los jóvenes que se encontraban en dicho lugar celebrando la festividad de DIRECCION001 .

Cuando fue sorprendido por los agentes de la autoridad, procedieron a su cacheo, encontrando escondidos en el forro de su cazadora, siete bolsitas con cierre hermético conteniendo cada uno de ellos cogollos de marihuana, un trozo de hachís, un envase de plástico conteniendo 50 bolsitas de plástico con sello hermético, un bote cilíndrico de plástico conteniendo cogollo de marihuana, una trituradora de marihuana y cierta cantidad de dinero distribuida en nueve billetes de 20 euros, un billete de 50 euros, un billete de 5 euros, una moneda de 2 euros, tres monedas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, una moneda de 10 céntimos y una moneda de 5 céntimos.

En la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado, se consignó La cantidad de 110,65 euros, ya que el billete de cincuenta euros y cuatro billetes de veinte euros, resultaron ser falsos.

La droga fue incautada y tras su análisis y pesaje resultó ser 9,53 gramos de cannabis con una riqueza del 13,6% y, 1 gramo de resina de cannabis con una riqueza del 19,8%; y, con un valor en el mercado ilícito de 54,35 euros.

El cannabis sativa (marihuana) está sometida al control de estupefacientes, Lista I y IV del Convenio único de estupefacientes de 1961, suscrito y ratificado por España por instrumento de 3 de febrero de 1966.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- 1.- Con fecha 30 de Noviembre del 2018, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de DIRECCION000 , dictó sentencia condenando al ahora recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, en su mocalidad atenuada, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica del investigado, interesando la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, invocando que, en base a los informes médicos obrantes en las actuaciones, que ponen de manifiesto que el acusado es un consumidor de cannabis, la sustancia que le fue incautada estaba destinada a su propio consumo, y por tal motivo, no existiendo conducta típica que integre el tipo objetivo del precepto, ni el subjetivo, procede la libre absolución del mismo.

No fue detenido realizando ningún acto de tráfico, la sustancia que arrojó al suelo no fue incautada ni analizada, los billetes fraccionados hallados en su poder responde a la ayuda que percibe de Diputación, y la sustancia incautada estaba, toda ella, destinada a su propio consumo.

Por la pluralidad de consideraciones expuestas, se solicita la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia y el dictado de un pronunciamiento absolutorio para el mismo.

3 .- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste no se ha procedido a contestar al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba.- La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.



TERCERO.- Exámen del caso de autos.- 1.- Contamos en el caso de autos con el mismo material probatorio que el ya obrante en el Juzgado de lo Penal.

1.1.- Interrogatorio del acusado, que a preguntas de la defensa afirmó que es consumidor de sustancias estupefacientes, de hachís y cannabis, cada día consume unos 5 gramos, ha tenido ingresos psiquiátricos derivados de consumos abusivos, que ese día no estaba vendiendo ninguna sustancia, solo estaba fumando con gente conocida suya, cuando le detuvieron llevaba un triturador de marihuana y un mechero, llevaba parte de la droga distribuida en bolsitas porque no pudo comprarla de ninguna otra manera, las bolsitas vacías que llevaba eran de consumos anteriores, la droga la adquirió con una ayuda que recibió de Diputación.

1.2.- Declaración testifical del Agente de la Guardia Municipal de DIRECCION000 nº NUM000 , que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que ese día tenían un servicio especial porque era DIRECCION001 , por alcohol a menores en los voladizos de PASEO000 , iba con su compañero patrullando por los voladizos, en una de las idas y venidas, olieron a marihuana y vieron en la zona de petril cómo una persona estaba mostrando una bolsa de marihuana a un grupo de chicas que eran menores, le cogió, el chico tiró la bolsa de marihuana y como había mucha gente le hicieron corro y presión así que cogieron a esta persona y la subieron al PASEO000 , le hicieron un cacheo superficial, vieron que en la parte baja del abrigo había algo y dentro de la chaqueta había hecho un acceso y de allí sacaron unas 7 u 8 bolsas de marihuana; se le exhibieron los folios 7 a 14 de las actuaciones y afirmó que esto lo tenía en el fondo del abrigo, tenía 50 bolsas de plástico con cierre hermético, dos navajas, envases cilíndricos, dinero¿ A preguntas de la defensa afirmó que no escuchó lo que decía el acusado a las chicas, no vio ningún intercambio de dinero con estas personas, la bolsita que estaba mostrando no se recuperó, había mucha gente y hubo que sacarlo rápido ya que la gente le tuvo que proteger, era una sustancia verdosa igual que la que tenía dentro de la cazadora, puede ser que también hubiera una trituradora, no lo recuerda, se le exhibieron las fotografías y afirmó que no recordaba si el acusado les dijo que se estaba haciendo un porro. La trituradora o papel de fumar puede ser que lo lleve una persona que es consumidora.

1.3.- Declaración testifical del Agente de la Guardia Municipal de DIRECCION000 nº NUM001 , que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que estaban haciendo un servicio especial por botellón en los voladizos de la PASEO000 porque eran fiestas de DIRECCION001 , vieron a jóvenes concentrados en un punto en concreto, percibió un fuerte olor a marihuana y vio a su compañero que estaba hablando con un individuo, estaba sentado en el voladizo mirando hacia el mar y a su lado estaba un grupo de unas cuatro chicas, su compañero estaba con él, los dos se incorporaron y al levantarse el chico tiró una bolsa de marihuana entre la gente que estaba allí, no fue posible recuperar esa bolsa, esa masa de gente les tenían rodeados porque estaban como amparándole, le dijeron de ir fuera para levantar acta y hacer el cacheo superficial y encontraron más material entre sus pertenencias; se le exhibieron los folios 7 y siguientes de las actuaciones, había varias bolsitas de plástico, las navajas, un envase cilíndrico, llevaba dinero, eran billetes de 20 euros, tres de ellos tenían la numeración repetida por lo que al menos dos de ellos eran falsos. El bolsillo interior izquierdo tenía un agujero y al palpar la cazadora vieron que había unas bolsitas y desde el bolsillo interior se podía acceder al forro y allí es donde estaban las bolsitas, muy escondidas. Cuando interceptaron a esta persona no estaba afectada por alcohol ni drogas, olor a marihuana sí porque la llevaba encima pero no parecía que estuviera fumado ni nada por el estilo.

A preguntas de la defensa afirmó que no vio ofrecer la bolsita a nadie, cuando se giró su compañero ya estaba con la persona, la bolsita contenía marihuana, lo sabe porque la vio, la bolsa era transparente y se veía perfectamente lo que había en el interior, no vio ninguna transacción económica, no recuerda si llevaba encima una trituradora y papel de fumar, estos objetos son los que lleva una persona que fuma o para facilitar que un tercero consuma.

1.4.- Declaración testifical del Agente de la Policía Municipal de DIRECCION000 nº NUM003 , realizó el reportaje fotográfico obrante en los folios 7 y siguientes de las actuaciones, también intervino en el pesaje y en el narcotest y se ratificó en todo ello.

2.- La prueba practicada resulta acreditado que el acusado tenía en su poder sustancia estupefaciente con la finalidad de proceder a su venta a terceras personas: .- En primer lugar, el Agente de Policía Municipal de DIRECCION000 nº NUM000 , afirmó en el plenario que ese día estaban haciendo un servicio especial en la zona de los voladizos de la PASEO000 con motivo de las fiestas de DIRECCION001 y, en un momento dado, olió a marihuana y vio a una persona ofrecer una bolsa de marihuana a un grupo de chicas menores de edad y, cuando se acercó, esta persona tiró la bolsa al suelo, le hicieron un cacheo y vieron que en la parte baja del abrigo había algo y dentro de la chaqueta había hecho un acceso y de allí sacaron unas 7 u 8 bolsas de marihuana. En el mismo sentido, debemos mentar la declaración del agente de la Policía Municipal de DIRECCION001 nº NUM001 , que estaba con el agente anterior, también percibió un olor a marihuana, afirmó que el acusado estaba sentado en el voladizo y a su lado había un grupo de chicas, vio a su compañero hablar con él y cómo el acusado tiraba al suelo una bolsa con marihuana, le hicieron un cacheo y comprobaron que el bolsillo interior izquierdo tenía un agujero y al palpar la cazadora vieron que había unas bolsitas y desde el bolsillo interior se podía acceder al forro y allí es donde estaban las bolsitas, muy escondidas.

.- En tercer lugar, de la declaración de los agentes anteriores, resulta acreditado que al acusado llevaba escondidas entre sus ropas, siete bolsitas de plástico con cierre hermético, conteniendo cada una de ellas cogollos de una sustancia vegetal, un envase de plástico conteniendo 50 bolsitas de plástico con sello hermético, un bote cilíndrico de plástico de 7 cm de altura por 4 cm de diámetro conteniendo cogollo de sustancia vegetal, un envase de silicona de color verde y rosa conteniendo un trozo de sustancia prensada de color marrón, un envase de plástico de color verde, cilíndrico para triturar marihuana, nueve billetes de 20 euros, un billete de 50 euros y un billete de 5 euros, una moneda de 2 euros, tres monedas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, una moneda de 10 céntimos y una moneda de 5 céntimos; estos objetos que se encontraban en poder del acusado son los que constan en el reportaje fotográfico obrante en los folios 7 a 13 de las actuaciones, realizado por el agente de la Guardia Municipal nº NUM002 , que ratificó en el plenario.

.- En cuarto lugar, de la declaración de los agentes resulta acreditado que el acusado llevaba una cazadora cuyo bolsillo interior había sido manipulado y, desde el mismo se podía acceder al fondo de la cazadora donde tenía escondidas las bolsitas de sustancia vegetal; hecho que puede apreciarse en la fotografía nº 12 del folio 12 de las actuaciones.

.- Además de todo lo anterior, debe tenerse en cuenta, específicamente, la forma de presentación de la sustancia intervenida, que estaba repartida en siete bolsitas de pequeñas dosis, perfectamente preparadas para su venta, el hecho de que el acusado tuviera en su poder un envoltorio de plástico que contenía 50 bolsitas con cierre hermético, una trituradora de marihuana y cierta cantidad de dinero distribuida en nueve billetes de 20 euros, un billete de 50 euros y un billete de 5 euros, una moneda de 2 euros, tres monedas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, una moneda de 10 céntimos y una moneda de 5 céntimos, así como el hecho de que al agente nº NUM000 viera al acusado ofrecer o enseñar una bolsita con sustancia vegetal a varias jóvenes, son indicios suficientes para inferir el destino al tráfico, por lo que se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado.

3.- En último término, y en relación a la alegación exculpatoria vertida por el acusado, sobre el destino al auto-consumo de la totalidad de la sustancia intervenida, debemos mentar que, aún admitiendo la condición de consumidor -adicto al cannabis del acusado, condición que puede deducirse e inferirse fácilmente de los informes médicos obrantes en las actuaciones, esta circunstancia no permite negar la conclusión fáctica, basada en la valoración de las pruebas obrantes en autos, del destino final para el tráfico de toda o parte de la sustancia intervenida.

Es decir, que a partir del conjunto de elementos probatorios que venimos exponiendo, la conclusión valorativa obtenida por la Juez de instancia debemos considerarla lógica, racional, y en tal medida, debe ser confirmada en la instancia.

4.- Por la pluralidad de consideraciones expuestas, el recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cornelio , contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre del 2018, dictada por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de DIRECCION000 , que debemos confirmar y confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

___________________________________________ ____________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.