Sentencia Penal Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 21/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00038/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IFD
Modelo: 530550
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0000229
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZUELA DIRECCION000 Nº
NUM000 - NUM001
Procurador/a: D/Dª NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado/a: D/Dª JOSE MARÍA FERNÁNDEZ MARTÍN
Contra: DIRECCION001 , CB, Leonardo
Procurador/a: D/Dª DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA
SEPTIEN
Abogado/a: D/Dª FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:uipo/usuario: IFD
Modelo: 530550
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0000229
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
SENTENCIA nº 38/2019

ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
Magistrados/as
JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
D. EUGENIO RUBIO GARCÍA
En SALAMANCA, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 21 /2019, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 110/2017, del JUZGADO
DE INSTRUCCIÓN Nª 3 de SALAMANCA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por
el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra DIRECCION001 , CB Leonardo , sin antecedentes penales,
representado por el Procurador Sr. DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN y defendido por el Abogado
D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Comunidad de Propietarios de la Plazuela
DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Salamanca, representada por la Procuradora Sra. NURIA MARTÍN
RIVAS, y defendida por el Abogado D. JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ MARTÍN.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO 1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 110/2017, habiéndose practicado las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

Llevadas a efecto las indicadas diligencias instructoras y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 21 de octubre de 2019.



SEGUNDO 2. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal, en relación con el artículo 249 del mismo texto legal, siendo autor de los hechos el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando la imposición al acusado las penas de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y las costas del procedimiento, debiendo indemnizar a la Comunidad de Propietarios en la cantidad de 9.150,21 euros.



TERCERO 3. Por la representación de la acusación particular se califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, siendo autor de los mismos el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado de la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la imposición de las costas del procedimiento, solicitando la indemnización a la Comunidad de Propietarios en la cantidad de 9.150,21 euros.



CUARTO 4. Por la representación del acusado, se solicita la absolución del mismo considerando que no existe infracción penal, y solicitando la no imposición de costas al acusado.



QUINTO 5. Al comienzo de las sesiones del juicio oral el Ministerio Fiscal presenta escrito de conformidad firmado por los letrados de la acusación particular y de la defensa, en el que se mantiene el relato de hechos de la calificación fiscal, se considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 249 y 74 CP (en redacción vigente a la fecha de los hechos dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal). Se mantienen inalterados los puntos tercero y cuarto, se solicita se imponga al acusado la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, según el artículo 123 CP.

6. En cuanto a la responsabilidad civil se mantiene inalterada la establecida por la calificación fiscal, y se acuerda que se haga efectiva en el plazo de seis meses desde la firmeza de la sentencia, seis plazos mensuales por importe de 1.525,04 euros los cinco primeros y 1.525,01 euros el último de ellos.

7. En el mismo escrito las partes se muestran conformes con que la sentencia se dicte en los términos expresados y manifiesta su decisión de no recurrirla por lo que solicitan se declare su firmeza.

8. Las partes interesan se acuerde la sustitución de la pena de seis meses de prisión por doce meses de multa con cuota diaria de 4,00 €, que el pago de la multa se realice en el plazo de un año desde la firmeza de la sentencia, procediendo en caso de impago de la responsabilidad civil o de la multa en los plazos pactados, a acordar la ejecución de la pena de prisión inicialmente impuesta descontando en su caso la parte de tiempo a que equivalga las cuotas satisfechas, debiendo oír al acusado a estos efectos.

HECHOS PROBADOS 9. El acusado Leonardo DNI nº NUM002 mayor de edad, sin antecedentes penales como administrador único de la empresa DIRECCION001 C.B. dedicada a la administración de fincas, prestó sus servicios en tal concepto a la Comunidad de Propietarios de la Plazuela DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Salamanca desde el febrero de 2011 hasta noviembre de 2013.

10. El acusado era también el propietario de la empresa de limpieza ELIMPSA con la que la comunidad contrató los servicios de limpieza y de la empresa MANTENIMIENTO MULTIMAN, que realizaba los trabajos de mantenimiento para la comunidad de propietarios.

11. El acusado con evidente ánimo de lucro, durante el periodo que prestó sus servicios como Administrador de la Comunidad de Propietarios de la Plazuela DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , se apoderó de las siguientes cantidades cargadas en la cuenta del BBVA de la que es titular la Comunidad de Propietarios, siendo alguna de ellas injustificadas por no haberse acreditado el destino o bien excesivas en relación a lo estipulado.

12. Entre los días 18/01/2011 a 21/01/2011se realizaron tres pagos no justificados a la empresa DIRECCION002 , CB (empresa que prestaba servicios de limpieza de la comunidad antes de ELIMPSA hasta enero de 2011), por importe de 670,73 826,00 y 826,00 €, por un total de 2.322,73 €.

13. Los cuatro primeros meses del año 2011 por la empresa ELIMPSA se giran a la Comunidad recibos con un exceso de 78,78 € cada mes, lo que hace un total de 315, 12 € .Desde el mes de mayo de 2011 se giraron recibos injustificadamente incrementados en 128,50 € a favor de la empresa ELIMPSA, y desde el mes de julio de 2011 comienza a cobrar por adelantado la prestación de servicios de manera que a 31/12/11 tendría 3 mensualidades cobradas por adelantado, a 31/12/2012, 5 mensualidades y a principios de enero de 2014, cuatro mensualidades, de manera que una vez analizados los pagos y sus imputaciones y las actualizaciones conforme al IPC suponen un exceso de cobros acumulado a 31 de diciembre de 2013 de 3.219, 76 €.

14. A favor de la empresa DIRECCION001 C.B o de cualquiera de sus denominaciones ( DIRECCION003 C.B.), el acusado, igual que en el caso de la empresa de limpiezas, tenía cobradas por adelantado a fecha 31/12/2013 la cantidad de cantidad de 1.056, 33 €.

15. En cuanto a la empresa MULTIMAN SOLUCIONES existe un exceso de cobro acumulado y no justificado total a fecha 31/12/13 de 2.550,86 €.

Fundamentos

PRIMERO 16. Los hechos anteriormente declarados probados, por conformidad entre las partes, y habiendo mostrado su aprobación en el acto de la vista oral el acusado, con ratificación de su abogado defensor, son constitutivos de delito continuado de apropiación indebida previsto y penado los artículos 252, 249 y 74 del código penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

17. El citado precepto dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

18. Se trata de un delito 'especial propio', pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla'. La acción consiste en 'apropiarse' y 'distraer' , que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial, se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno, siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo ), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo.

19. El precepto no exige la ajeneidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido, respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus' puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia) incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima.

20. Por lo que se refiere a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo se castiga cuando se comete con dolo, no admitiendo la incriminación en forma imprudente, aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi' como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre ) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo); constituyendo título idóneo para el delito de apropiación indebida 'todo aquél que genera obligación de entregar o devolver, de forma que si se incumple la obligación, se produce una apropiación de aquello que no le pertenecía' ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), pudiendo consistir 'sencillamente, en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó' ( STS 1818/1999, de 24-12 ).

21. La STS de 27-3-2014 resume la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

22. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforme sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

23. Para solventar este problema la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron', siendo, en general, la jurisprudencia refractaria a la admisión de los derechos de retención y compensación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta ( STS 356/2005, de 21 de marzo ).

24. La continuidad delictiva resulta del hecho de que el acusado, aprovechando idéntica ocasión, ha realizado una pluralidad de acciones encaminadas a apropiarse de las cantidades de las que disponía como administrador de la comunidad de propietarios, según consta en el relato de hechos probados, cumpliendo así con lo previsto en el artículo 74 CP.



SEGUNDO 25. Del delito anteriormente citado responde, en concepto de autor, según lo establecido los artículos 27 y 28 CP el acusado Leonardo , por su participación material y directa en los hechos, participación que ha reconocido de forma expresa en el acto del juicio oral, previamente advertido por el Tribunal de las consecuencias y efectos de dicho reconocimiento, al haber manifestado conocer suficientemente los hechos objeto de acusación, así como el acuerdo alcanzado entre las partes, acuerdo en el que se ratificó y al que dio el visto bueno su letrado defensor.



TERCERO 26. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO 27. De conformidad con lo establecido en los artículos 252 y 249 CP, en redacción vigente a la fecha de los hechos dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo CP, en el que se establece la pena a imponer por la comisión de un delito continuado, y debiendo aplicar las reglas de determinación de la pena previstas en el artículo 66.1.6ª, procede imponer al acusado la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, según lo establecido en el artículo 56 CP.



QUINTO 28. Según lo previsto en los artículos 109 y siguientes CP, toda persona criminalmente responsable del delito o falta lo es también civilmente, extendiéndose dicha responsabilidad a la restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales.

29. En el presente caso, en base a la conformidad alcanzada, el acusado reconoce haberse apropiado de un total de 9150,21 euros perteneciente a la comunidad de propietarios, y por lo tanto, deberá indemnizar a dicha comunidad en esa cantidad.



SEXTO 30. El artículo 123 CP establece que las costas procesales entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, y según el artículo 124, comprender a los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular de los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

31. En atención al escrito de conformidad y ratificación por el acusado en el acto de la vista, las costas del presente procedimiento deben imponerse al mismo.

SÉPTIMO 32. De conformidad con lo establecido en el artículo 88 CP vigente la fecha de los hechos, conforme a la redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, aplicable al caso según lo establecido la disposición transitoria primera de la LO 1/2015, y por entender que es más favorable para el reo, se acuerda la sustitución de la pena de seis meses de prisión por la de doce meses de multa con una cuota diaria de 4,00 €, en atención a las circunstancias personales del acusado, siempre y cuando el pago de la multa se realice en el plazo de un año desde la firmeza en la sentencia, ya que en el caso de impago, tanto de la multa como de la responsabilidad civil en seis plazos, por importe de 1.525,04 euros los cinco primeros y 1.525,01 euros el último de ellos se acordará la ejecución de la pena de prisión inicialmente impuesta, descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalga en las cuotas efectivamente satisfechas de la multa.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca condena a Leonardo como autor de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 249 y 74 CP (en redacción vigente a la fecha de los hechos dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas Leonardo deberá indemnizar a la comunidad de propietarios de la Plazuela DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Salamanca en la cantidad de 9.150,21 euros, que hará efectiva en el plazo de seis meses desde la firmeza de la sentencia, en seis plazos mensuales por importe de 1525,0 euros los cinco primeros y 1525,01 euros el último de ellos.

Se sustituye la pena de prisión de seis meses por la de doce meses de multa con una cuota diaria de 4,00 €, multar que deberá hacerse efectiva en el plazo de un año desde la firmeza de la sentencia.

En caso de impago de la multa o de la responsabilidad civil en los plazos pactados se acordará la ejecución de la pena privativa de libertad inicialmente impuesta descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalga en las cuotas satisfechas.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, ante esta Audiencia, para ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, artículo 846 de la L.E.CR., dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la Sentencia Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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