Sentencia Penal Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 252/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 252/18
Rollo de Procedimiento Abreviado 122/2016
Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona
S E N T E N C I A Nº 38/19
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)
D. Mariano Sampietro Román.
D. Antonio Fernández Mata.
En Tarragona, a 18 de enero de 2019
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Leonardo
representado por la Procuradora Marta López Cano contra la Sentencia de fecha 29/12/17 dictada por el
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el rollo 122/2016 por un presunto delito de abandono de familia
en su modalidad de impago de pensiones en el que figura como acusado Leonardo y con la intervención
del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En fecha 15/5/2014, recayó sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas número 502/2010 por la que el acusado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado al pago de la cantidad de 250'00 € mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de Pilar , suma que dejó de atender los meses de junio de 2014 a febrero de 2015, ya que únicamente pagó diez euros mensuales, pese a su capacidad económica. Consta en la causa que al acusado le han sido retenido sumas económicas en el proceso de ejecución judicial.' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: '1.- Que debo condenar y condeno a Leonardo , nacido el NUM000 /1948 en el Lloar (Priorat), hijo de Primitivo y Sabina , con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan en la causa, como responsable en concepto de autor de un delito contra los deberes familiares por impago de pensión judicialmente establecida, del artículo 227, apartado 1º, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses (7) de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

2.- En orden a la responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Leonardo , nacido el NUM000 /1948 en el Lloar (Priorat), hijo de Primitivo y Sabina , con DNI número NUM001 , a indemnizar a la perjudicada Pilar en la suma de dos mil novecientos diez (2.910'00€) más aquella otra que se determine en la ejecución de sentencia por las mensualidades impagadas hasta la fecha del juicio oral, con los intereses legales.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Leonardo , fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto por la representación del Sr. Leonardo .

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

HECHOS PROBADOS 'Se tienen por acreditados los que así constan en la sentencia ahora recurrida de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado 122/2016.'

Fundamentos

PRIMERO.- El tipo penal del Art. 227 del C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado ( STS 576/2001 , de 34). Hay que puntualizar que con este tipo penal no se trata de criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, que podría ser inconstitucional, al poder suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas', prohibida expresamente por el art. 11 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de Nueva York de 19-12-66 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 CE ( SSTS 1148/1999, de 28-7 y 185/2001, de 13-2 ). Esta última sentencia recuerda que la norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Por tanto se trata de un delito doloso que exige para su apreciación la conciencia y voluntad de no pagar la prestación periódica que ha sido impuesta, excluyéndose la sanción penal en aquellos casos de imposibilidad de cumplimiento (por todas STS de 13- 2 y 2-4-2001 o 8-7-2002 ).

El recurrente procede a plantear el recurso de apelación alegando en primer lugar que la sentencia se ha dictado el 29/12/17 , habiéndose celebrado el acto del juicio en fecha 02/03/17 y no se le notificó hasta el 16/01/18, lo que implica que desde el acto del juicio hasta que se le notificó la sentencia han transcurrido diez meses y como es evidente se trata de un asunto que no tiene complejidad , sin que por otra parte se haya alegado por el Juzgador motivo alguno para dicha dilación, por lo que considera la parte recurrente que dicha demora se debería de compensar mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas de especial intensidad. Sobre dicha alegación, compartimos parcialmente la argumentación del recurrente puesto que no es aceptable que el justiciable tenga que pechar con la resolución de su procedimiento al cabo de 10 meses desde que se celebró el acto del juicio, máxime sin que se haya procedido a realizar ningún razonamiento sobre el particular, y como quiera que estamos ante un procedimiento que no comporta una especial dificultad, consideramos ajustado considerar que se tiene que aplicar la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, si bien no como muy cualificada, como pretende la parte recurrente (cuando habla de especial intensidad) pero sí como dilaciones indebidas simples.

En segundo lugar se hace referencia a que en el fundamento de derecho tercero se hace mención a un delito de estafa, que evidentemente se indica que es un error de transcripción totalmente subsanable, si bien enturbia el resultado de la sentencia. Efectivamente la manifestación que consta en la sentencia sobre un delito de estafa no puede tener lógica alguna, y debemos de entender que nos encontramos ante un error de transcripción, sin que por otra parte tenga mayor transcendencia en este recurso de apelación.

En tercer lugar la parte recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada considerando que la testigo no fue clara como para alcanzar la conclusión a la que ha llegado el Juzgador y por otra parte en la alegación cuarta se hace referencia a que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia. No apreciamos las alegaciones realizadas a la vista del razonamiento del Juzgador, puesto que se ha acreditado la existencia de resolución judicial, mediante la cual se estableció la pensión compensatoria a favor de la Sra. Pilar , habiendo tenido en cuenta el Juzgador que la estableció la capacidad económica del Sr. Leonardo , que percibía inicialmente un salario por un importe mensual de 2.900 euros y posteriormente la pensión de jubilación en la cuantía de 1.500 euros , lo que comportó que se modificara en su día la pensión compensatoria, rebajándose la misma a la cantidad mensual de 250 euros y dejando sin efecto la pensión alimenticia de su hijo. Se ha enervado la presunción de inocencia y por lo tanto no hay vulneración de dicho derecho.

En la quinta, sexta y séptima alegación se hacen nuevamente inferencias en cuanto a considerar que de la testifical practicada no se ha aclarado lo sucedido, o bien se indica que el acusado ha pagado. Nos remitimos a los razonamientos del Juzgador y consideramos que efectivamente se ha enervado la presunción de inocencia. Volvemos a subrayar que la pensión compensatoria nace de resolución judicial firme, que el acusado conoce y que debía de pagar, sin que lo haya realizado, a pesar de tener suficiente capacidad económica para ello. En cuanto a los embargos que ha sufrido el condenado en la vía civil son justamente por no haber abonado sus obligaciones familiares. Habrá que estar finalmente a la ejecución de la sentencia a los efectos de establecer la cuantía total de la responsabilidad civil, sin que evidentemente se puedan duplicar pagos a pesar de que estemos en jurisdicciones distintas (Penal y Civil).

El acusado, dejó de abonar la pensión compensatoria en el período indicado, a pesar de tener suficiente capacidad económica para realizar el pago que le correspondía, lo que comportó que se le haya procedido a embargar en la vía civil en la ejecución de las resoluciones dictadas, y además ello ha conllevado que se proceda a condenarle penalmente por el impago durante los períodos referidos.

Así pues, teniendo en cuenta la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como simple, procede establecer la pena de prisión en 3 meses en lugar de la pena impuesta de siete meses de prisión.

Por todo ello, cabe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Leonardo .



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no existiendo temeridad ni mala fe, se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo contra la sentencia de fecha 29/12/17 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , dictada en el procedimiento abreviado 122/2016, cuya sentencia confirmamos a excepción de la pena de prisión, revocando la de siete meses y procediendo a fijar la pena de prisión de 3 meses, como consecuencia de aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como simple, confirmándose consecuentemente el resto de la sentencia recurrida.

Se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso de ningún tipo.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.