Sentencia Penal Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1097/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
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Sección: EC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001097/2018
NIG: 3802441220160002030
Resolución:Sentencia 000038/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000061/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma
Interviniente: Rollo 157/18
Apelante: Maximo ; Abogado: Indalecio Perez Garcia; Procurador: Beatriz Silveria Castro Pino
Acusador particular: Octavio ; Abogado: Carmen Stegmann Benda; Procurador: Antonia Maria Ginoves
Lorenzo
SENTENCIA
PRESIDENTE: D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ
MAGISTRADOS: D. JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Dña . ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de 2019
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACIÓN SENTENCIA
DELITO número 1097/2018 de la causa número 61/2018, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO
ABREVIADO en el JUZGADO DE LO PENAL N. 7 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la
una y como apelante D. Maximo representado/a por la Procuradora de los Tribunales Dña BEATRIZ SILVERIA
CASTRO PINO defendido por el Letrado D. INDALECIO PÉREZ GARCÍA y como apelado el Ministerio Fiscal
y Octavio , siendo ponente la Ilma. Sra ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Jueza de Instancia, con fecha 21 de junio de 2018, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo debo condenar y condeno a Maximo como autor penalmente responsable de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 nº 1 del CP a la pena de 12 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con obligación de indemnizar a Octavio en 25.000 € ; y como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del CP a la pena de 12 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Octavio en 12390 € ; y pagar las costas, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular.



SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara que como consecuencia de la relación personal existente entre ambas partes, Maximo , nacido en Alemania el NUM000 de 1952, con NIE NUM001 , acompañó en algunas ocasiones a Octavio para la práctica de diversas gestiones, y en concreto, en fecha que no consta en todo caso anterior a junio de 2013, le acompañó a Ludicar Autos con objeto de que Octavio adquiriera un vehículo y como éste advirtió que el concesionario prestaba a modo de prueba vehículos ya vendidos pero aún no recogidos por el titular, le pidió a Maximo que, puesto que él iba a estar en Alemania, pasara a recoger el vehículo por el concesionario y así, con fecha 3 de junio de 2013 y 4 de junio de 2013 realizó dos transferencias por importe respectivamente de 10.000 y de 2390 € ; en la cuenta designada por el acusado NUM002 Caixa Bank en la que constaba como titular Ceferino con el fin de que pagara el vehículo y pudiera recogerlo, si bien Maximo no realizó el pago alegando que la cuenta donde se habían hecho las transferencias había sido bloqueada.



SEGUNDO.- En fecha que no consta del mes de diciembre de 2012 Maximo le pidió dinero prestado a Octavio para terminar unas obras en una finca de su propiedad con la idea de después venderla y reintegrarle lo prestado y le ofreció en garantía emitir un pagaré por el importe recibido, por lo que Octavio accedió y le entregó 25000 € ;, suscribiendo Maximo un pagaré en el que constaban como lugar y fecha de emisión Los Llanos de Aridane y el día 4 de diciembre de 2013 por el cual se comprometía a pagarle a Octavio 25000 € ; el día del vencimiento, señalando como tal el día 1 de diciembre de 2013, con cargo a la cuenta NUM003 de Caja Canarias ( que tras la extinción de dicha entidad pasó a ser la cuenta de Caixa Bank reseñada en el hecho probado primero ), si bien posteriormente Octavio supo que Maximo le había mentido porque la finca no era suya sino que se la había vendido al señor Justiniano , por lo que el 9 de marzo de 2015 presentó al cobro el pagaré, si bien no pudo hacerse efectivo por falta de saldo en la cuenta.



TERCERO.- Pese a los sucesivos requerimientos de pago por parte de Octavio , Maximo no le ha devuelto cantidad alguna ( ni la relativa al hecho probado primero ni la relativa al hecho probado segundo ), si bien se ha comprometido a ello en diversas ocasiones.



TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.



CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Maximo admitido el cual, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, siendo recibidas el 19 de noviembre de 2018 y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día 1 de febrero de 2019 para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO: Recurren la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de S/C de Tenerife de fecha 21 de junio de 2018 la representación procesal del condenado alegando error en la valoración de la prueba respecto de la condena por delito de estafa e infracción de precepto legal respecto de la condena por delito de apropiación indebida y estafa.



SEGUNDO: Entiende el recurrente que la juzgadora de instancia incurrió en error a la hora de valorar la prueba y apreciar la concurrencia de los elementos tanto objetivos como subjetivos del delito de estafa .

En realidad el recurrente pretende sustituir la valoración judicial de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral por la interpretación que él hace de las mismas, sin embargo este Tribunal no encuentra motivos para ello, pues comparte los razonamientos de la Sentencia de Instancia, teniendo en consideración, además, que la determinación de la certeza de los hechos que se han declarado probados ha sido realizada a partir de la valoración de las declaraciones practicadas en el Juicio Oral, y la valoración de la credibilidad de los que ante el Juez 'a quo' declaran es una cuestión que depende esencialmente de la percepción directa del mismo, y que difícilmente por tanto puede ser revisada por el órgano 'ad quem', que no ha podido verlos ni escuchar sus declaraciones más allá del control de su estructura racional, ya que si bien es cierto que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad de lo actuado, no lo es menos que el principio de inmediación impone que haya de dar como verídicos los hechos que ha declarado probados en la Sentencia apelada, salvo que exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o que los hechos probados resulten incompletos o contradictorios en si mismos, lo que no acontece en éste caso, no habiéndose acreditado que el Juez 'a quo' haya incurrido en error o arbitrariedad al valorar la prueba, compartiéndose su criterio, su inferencia no ha sido absurda ni arbitraria o contraria a las reglas del criterio humano ( artículo 9.3 de la Constitución Española y 1253 del Código Civil ).

La juzgadora de instancia valora el testimonio del testigo - perjudicado y del acusado, y otorga plena credibilidad al primer frente al segundo por cuanto se encuentra corroborado por diversos aspectos extraídos de la prueba documental, tales como que el pagaré que se emitió sí fue en ' garantía del pago del préstamo' siendo emitido con posdatación, y además valora el engaño consistente en faltar a la verdad sobre la titularidad de la finca sobre la que se iban a realizar las obras, igualmente descarta la versión del recurrente de no estar actuando en su propio nombre sino en el de su suegro y que por ello no fue beneficiario de ningún préstamo, y lo hace en base al contenido de los correos electrónicos incorporados a la causa como prueba documental, todo ello lleva a considerar que efectivamente el acusado logró el desplazamiento patrimonial mediante engaño lo que convierte en delito su acción y no en un mero incumplimiento contractual.



TERCERO.- Respecto de la infracción de precepto legal por no concurrir, en el entender del recurrente, los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, a este respecto , debemos recordar que el artículo 252 del CP vigente al momento de los hechos, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica , tiene declarado esta Sala... que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad...

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal , el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad , y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', ..., la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ...

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

A la vista de la doctrina citada ninguno de los argumentos esgrimidos por el apelante pueden ser acogidos, pues no existe base probatoria alguna para admitir el 'supuesto embargo de la cuenta del suegro del condenado' se trata pues de una afirmación realizada, entendemos , en el legítimo ejercicio del derecho de defensa. Tampoco es inconveniente para la apreciación del tipo el hecho de que la cuenta destinataria de las transferencias no fuera titularidad del acusado, y por tanto no hubiera posesión inicial ni disponibilidad final, pues como ya hemos señalado anteriormente no es imprescindible el enriquecimiento del detractor para la apreciación del delito.



CUARTO.- Por último, bajo la rúbrica de infracción de precepto legal ( art. 248 del CP ) , el recurrente, en realidad, vuelve a plantear el error en la valoración de la prueba en la apreciación del elemento engaño del delito de estafa, por ello nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.



QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximo , contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de S/C de Tenerife , la que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional de ley ( artículo 792.4 en relación con los artículos 847.1, letra b , y 849,1º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , el cual comprende, según el Acuerdo del Peno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, indicar en el escrito anunciando el recurso en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo o que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con indicación de cuál o cuales son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos , o señalar qué norma, que no lleva más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.