Sentencia Penal Nº 38/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000038/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a trece de junio de 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 35/2019, por un delito contra la salud pública , interpuesto por los
acusados Ismael y Julio , en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representados por
las Procuradoras de los Tribunales Dª Laura Eneri Ibarbia y D.José Antonio García Medrano y dirigidos por los
Letrados Dª Carmen Sánchez Herrero y D.Alejandro José Sarasa Sola , respectivamente, contra la sentencia
dictada con fecha 26 de febrero pasado, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en P.A.
55/2018, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su rollo de sala Nº 55/2018, con fecha 26 de febrero pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Por informaciones recibidas por agentes de la Policía Nacional adscritos a la Comisaría de Delicias de Zaragoza, se tuvo conocimiento de que la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza constituía un punto de venta de cocaína, por lo que entre los días18 y 30 de abril de 2018 se establecieron varios dispositivos de vigilancia a través de los cuales, agentes de la Policía Nacional pudieron constatar que en dicho domicilio residía Ismael junto con su esposa Piedad y el hermano de ésta Julio y que en ese periodo nueve personas siempre en horario de tarde, llegaron al portal de la CALLE001 nº NUM000 de Zaragoza y tras tocar el telefonillo perteneciente al piso NUM001 NUM002 , entraron en el portal y salieron al cabo de unos tres minutos, algunas de las cuales fueron posteriormente cacheadas por agentes policiales hallando en su poder una papelina de plástico que contenía cocaína. Consta que el día 30 de abril de 2018, sobre las 16:48 horas un individuo entró en el portal de la CALLE001 nº NUM000 de Zaragoza del que salió a los 3minutos y que en ese momento Ismael no se encontraba en el domicilio.

El día 2 de mayo de 2018, agentes de la Policía Nacional procedieron a la detención de Ismael , Piedad y Julio , habiéndoles manifestado este último que el Sr. Ismael tenía un trastero en la CALLE002 NUM003 - NUM004 de Zaragoza en el que guardaba sustancias estupefacientes, siendo el nº 13.

Solicitada la preceptiva autorización judicial de entrada y registro en el referido piso y trastero, se llevaron a cabo ambas diligencias el mismo día 2 de mayo de 2018, dando como resultado que en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza se hallaron: a) en la habitación de matrimonio cuatro bolsas con sustancia blanca que dio positivo a test de cocaína con los siguientes pesos brutos: 166,51 gramos, 158,49 gramos,8,33 gramos y 2,54 gramos; dinero en la cuantía de 5.550 euros distribuidos de la siguiente manera: 72 billetes de 50 euros, 63 billetes de20 euros, 54 billetes de 10 euros y 30 billetes de 5 euros.

Fue Piedad quien indicó a la Policía Nacional dónde se hallaba escondida la droga, después de que a ella se lo dijera Ismael . b) En el pasillo se encontraron 6 teléfonos móviles. c) En la habitación de Julio se halló una caja azul metálica con una báscula de precisión, una sustancia blanca con un peso de 32,20 gramos, una tarjeta bancaria con polvo blanco, una bolsa de plástico recortada y una papelina de 1,40 gramos del mismo plástico que la bolsa recortada; un ordenador portátil; un tarro con marihuana en un peso de 133,60 gramos; la llave del trastero nº NUM005 de la CALLE002 NUM003 - NUM004 ; rollos de bolsas de plástico de embalaje; dos llaves de vehículos y un mando de apertura de una puerta de garaje; dos teléfonos móviles; una cuerda de cierre de bolsas de plástico de color verde; dos agendas con anotaciones, una verde y otra amarilla; dentro de una caja fuerte la cantidad de 4.715 euros distribuidos de la siguiente manera: un billete de 100 euros, 72 billetes de 50 euros, 33 billetes de 20euros, 26 billetes de 10 euros, 19 billetes de 5 euros. d) En la cocina: un paquete de 34,35 gramos de marihuana y un paquete de 24,31 gramos de marihuana. e) En la sala de estar: dos teléfonos móviles, una televisión, una consola PS3, un ordenador con su teclado y un altavoz.

En el trastero nº NUM005 de la CALLE002 NUM003 - NUM004 de Zaragoza se hallaron los siguientes efectos: dos prensas hidráulicas con sus accesorios, un molinillo de color blanco con restos de polvo blanco, un cepillo de dientes con una sustancia blanca, dos balanzas de precisión, unas tijeras para cortar, dos tarjetas, cuerda verde para cerrar bolsitas de plástico, un rollo de cuerda verde, bolsas unidosis y un bote con 58 gramos de marihuana.

Según informe del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza, las sustancias intervenidas eran 215,95 gramos de cannabis, 118,1 gramos de cocaína con una pureza de 77,54 %, 178,58 gramos de cocaína con una pureza de 69,26 %, 29,38 gramos de cocaína con una pureza de 38,52 %, 6,7 gramos de cocaína con una pureza de 64,47 %.

Ismael con la ayuda y colaboración de Julio pretendían trasmitir estas sustancias a terceras personas, siendo el precio que habría alcanzado la cocaína incautada de 21.831,98 euros en el mercado ilícito y el de la marihuana de 846,11 euros.



SEGUNDO.- A Ismael se le realizó un análisis de una muestra de su cabello y del mismo resultó que, al menos en los dos meses anteriores, había consumido cocaína y cannabis, consumo que limitaba levemente su voluntad en la actividad de tráfico de las sustancias de referencia.

Julio refirió al médico forense que consumía habitualmente cannabis y esporádicamente cocaína, consumo que de ser cierto, limitaba muy levemente su voluntad en la actividad de tráfico de las sustancias de referencia.



TERCERO.- No consta que Ismael y Julio tengan o hayan tenido trabajo. Sí ha quedado acreditado que en la fecha de los hechos Piedad trabajaba a tiempo parcial en el sector de la limpieza.

Julio llegó a España el 8 de octubre de 2017 y se encuentra en situación irregular en España. " Y su parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO CONDENAMOS a Ismael , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal, a la pena DE TRES AÑOS Y SEIS MESESDE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cincuenta mil euros (50.000 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas procesales.

CONDENAMOS a Julio , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, a la pena DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cincuenta mil euros (50.000 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Piedad del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, declarando de oficio el otro tercio de las costas. Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra esta acusada en la presente causa.

ACORDAMOS LA SUSTITUCIÓN de la pena de tres años de prisión impuesta a Julio por su expulsión del territorio español durante un plazo de cinco años contados desde la fecha de su expulsión.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa; y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como de los bienes, medios, cantidades ocupadas, instrumentos y ganancias obtenidas por la comisión del delito, a los que se dará el destino legal que corresponda. "

SEGUNDO.-Por la representación procesal del acusado Ismael , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, en el que alegaba error en la valoración de la prueba e infracción de ley, suplicando se "dicte una sentencia en la que se revoque la apelada y se condene a D. Ismael a la PENA DE TRES AÑOS DE PRISION." Por la representación procesal del acusado Julio se presentó asimismo recurso de apelación contra la citada sentencia en base a las siguientes alegaciones: "PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 846 bis c) letra e) LECrim al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y haberse causado indefensión, ( art. 24.2 CE ).



SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución , del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN: Infracción de ley al amparo del art. 846.c)b) de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 y correlativa inaplicación del 29, ambos C.P.



CUARTO MOTIVO DE APELACIÓN: Formalizado al amparo del número 1º del artículo 846 C)B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal , como analógica del 21.7." Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 35/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el pasado día 5 de junio de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida que, como tales, se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Ismael y Julio recurren la sentencia que les condeno como autores del delito contra la salud pública que se deja definido en los antecedentes de esta sentencia.

El primero de ellos admitió su responsabilidad, por lo que no discute los hechos, ni su calificación jurídica, ni su responsabilidad en concepto de autor. Su recurso, articulado en único motivo sin la suficiente concreción en relación a los diferentes contemplados en el art. 790.2 LECrim, se constriñe a discutir la individualización de la pena realizada por el tribunal a quo.

La sentencia apelada aprecia en dicho acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal , en tanto que se le realizó un análisis de una muestra de su cabello y del mismo resultó que, al menos en los dos meses anteriores, había consumido cocaína y cannabis, consumo que, según el informe médico forense limitaba levemente su voluntad en la actividad de tráfico de las sustancias de referencia.

Y justifica la concreta pena impuesta a dicho acusado del siguiente modo: "Teniendo en cuenta lo dispuesto por el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal, respecto Ismael procede la imposición de la pena de prisión en una duración que se estima razonable fijar en tres años y seis meses, en atención a que este acusado es la persona que se dedicaba a la venta de cocaína en el domicilio de la CALLE001 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 .".

El recurrente entiende, que la pena privativa de libertad que le corresponde no es la fijada por la AP, sino la de tres años, en cuyo apoyo se limita a afirmar que concurre la atenuante ya apreciada y tenida en consideración por la sala, y que asumió la autoría de los hechos.

Pues bien, la pena impuesta se halla dentro del rango que corresponde al delito y a la concurrencia de la atenuante analógica apreciada, y no se da razón alguna para que sea sustituida por la que se pretende, pues el mero reconocimiento de los hechos cuando ya se había realizado la intervención policial con el resultado que consta en las diligencias de vigilancia y de entrada y registro carece de todo significado penológico, tal y como señalamos en nuestra S de 3 de diciembre de 2018, en RAP nº 37/2018, con cita de la STS 784/2017.

El recurso, por tanto, ha de ser rechazado.



SEGUNDO.- El recurso formulado por Julio se articula en cuatro motivos de apelación con no muy certero encuadre formal. En el primero afirma vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de toda prueba de cargo de la que pudiere concluirse que se dedicaba al tráfico de drogas; el segundo reitera dicha vulneración, esta vez bajo alegato de ruptura de la cadena de custodia de las circunstancias intervenidas por la policía en el registro practicado en la vivienda que ocupaba en la C CALLE001 NUM000 , NUM001 NUM002 ; en el tercero afirma infracción de ley por aplicación indebida del art. 28 CP y correlativa inaplicación del art.

29 CP; y, finalmente, en el cuarto, se invoca infracción por inaplicación de la circunstancia 2ª del Art. 21 CP como analógica del art. 21.7 CP.

Por lo que se refiere al primero de los motivos, hemos de recordar otra vez que de acuerdo con una constante jurisprudencia ( STS, nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica: -En primer lugar analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).

-En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Resolver la alegación de que se trata no exige, por el contrario, la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal sentenciador, ( STS nº 672/2007, de 19 de julio).

En el presente caso el desarrollo del motivo, en el que se hace concreta mención al resultado de la diligencia de entrada y registro, y el hallazgo en la habitación que ocupaba de sustancias y utensilios propios del tráfico de drogas, así como a la declaración de los agentes que intervinieron en ellas, evidencia que en realidad no se discute la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, sino la errónea valoración de la prueba practicada.

Hemos dicho otras ocasiones (S 26/2018) que el triunfo de la impugnación por motivo de error en la apreciación de la prueba, como ha venido señalando la jurisprudencia llamada menor( TTSSJ Asturias 10/2017 y País Vasco 10/2017) se infiere del art. 790.2 LECrim, que lo establece expresamente con todo rigor para el caso de la apelación por la parte acusadora, exige que un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Pues bien, en el presente caso, es lo cierto que fueron hallados en la habitación de los recurrente las sustancias, utensilios, metálico, y lo que es muy relevante, la llave del trastero en donde se encontraron más sustancias y utensilios propios del tráfico de drogas, y es asimismo cierto que los agentes de la policía que intervinieron en las diligencias especificaron durante el interrogatorio a que fueron sometidos en juicio que el trasiego constante de personas que subían y bajaban de la vivienda ocupada por el recurrente portando papelinas se producía cuando se hallaban en el interior de la vivienda indistintamente el recurrente o su cuñado, haciendo expresa referencia en la sentencia a un día concreto, el 30 de abril de 2018, en que ello se produjo en un momento en el que Ismael no se hallaba en el interior del domicilio.

Así las cosas, no es de apreciar en el caso el error en la valoración de la prueba que se afirma en el recurso.



TERCERO.- El segundo de los motivos en los que se afirma vulneración del principio de presunción de inocencia sostiene que ha habido una ruptura de la cadena de custodia entre la aprehensión de las sustancias intervenidas y su entrega y estudio en el laboratorio en que fueron analizadas.

Pues bien, recuerda la STS nº 849/2013, recurso 10038/2013: "Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 , hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. " En el presente caso, la única razón por la que el recurrente afirma la irregularidad en la cadena de custodia radica en las diferencias de peso, lo que de por sí no indica irregularidad alguna, dados los diferentes instrumentos de medida empleados por los agentes de la policía y los más precisos y sofisticados de laboratorio de análisis, sin que exista indicio alguna de que las muestras sean distintas o de que hayan sido objeto de manipulación.



CUARTO.- El tercero de los motivos de apelación de Julio afirma infracción de ley por aplicación indebida del art. 28 CP y correlativa inaplicación del art. 29 CP.

Se dirige el motivo a impugnar el concepto de autor que la sentencia le atribuye, pues sostiene que aun cuando se tuviera por probada su participación en el delito de tráfico de drogas lo habría sido en concepto de cómplice, nunca de autor.

Razona el recurrente que tal y como se extrae del hecho probado de la sentencia se habla de ayuda y colaboración por parte de mi representado con respecto al Sr. Ismael . Sin explicar en qué consiste esta colaboración, sin embargo se condena a mi representado en concepto de autor y no como cómplice .

No se ocupa la sala de razonar por qué atribuye al recurrente el grado de autor, pero el mismo resulta tanto de los hechos declarados probados como de la fundamentación jurídica de la sentencia.

Así, en los hechos probados se declara expresamente que al menos en una ocasión se produjo la venta de droga en la vivienda ocupada por todos los acusados sin que se hallara en su interior Ismael , y se especifica las sustancias y utensilios hallados en la habitación que ocupaba el recurrente, entre ellos la llave del trastero donde se guardaba sustancias e instrumentos propios del tráfico de drogas; y en el fundamento jurídico primero se razona, diferenciado su situación respecto de la también acusada Piedad , se dan las razones por las que se le atribuye actos de tráfico y ordenados al mismo.

Así, en dicho fundamento puede leerse: "En cambio no ocurre lo mismo con el Sr. Julio . Este acusado manifestó en el juicio que trabajaba en Mercazaragoza en horario nocturno y que por eso nunca estaba en casa, por lo que desconocía que durante el día había personas que entraban y salían de la vivienda para comprar drogas. Sin embargo, el hecho de que tuviera trabajo en la fecha de los hechos enjuiciados no ha sido corroborado por otro medio de prueba, y además, a la vista del horario laboral expresado, tendría que haber sabido que, al menos por las tardes, como se deducen de las actas de vigilancia policiales, se producía un trasiego de personas que entraban y salían del domicilio. A ello se añade que fue el Sr. Julio quien dijo a los agentes de la Policía Nacional que el Sr. Ismael guardaba la droga en el trastero nº NUM005 de la CALLE002 NUM000 - NUM004 de la misma ciudad, trastero cuya llave fue encontrada en el dormitorio del Sr. Julio . También en su dormitorio se hallaron 32,20 gramos brutos de cocaína (que parece corresponderse con la sustancia nº 4 correspondiente a 29,38 gramos de cocaína con una pureza de 38,52 % que consta en el informe que analiza las sustancias intervenidas, folios 214 y siguientes de la causa), una papelina de cocaína de 1,40 gramos y un tarro con marihuana en un peso de 133,60 gramos. De tal manera que estando situada la dosis de abuso habitual de cocaína entre los 100 y 250 miligramos (según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22/12/2003), lo que se corresponde con un consumo diario de unos 1,5 gramos, es evidente que la cantidad de 29,38 gramos hallada en su dormitorio supera en mucho las cantidades destinadas al autoconsumo.

Pero es que además en la habitación del Sr. Julio los agentes de la Policía Nacional encontraron diversos objetos de los que se utilizan habitualmente para la manipulación de sustancias estupefacientes para su venta a terceros (una báscula de precisión, rollos de bolsas de plástico de embalaje, una cuerda de cierre de bolsas de plástico de color verde), dos agendas con anotaciones y la cantidad de 4.715 euros en billetes de distintos tamaños, cantidad respecto de la que no supo explicar su procedencia, sin que sea admisible que la misma procedía del ahorro del trabajo realizado en Mercazaragoza teniendo en cuenta el poco tiempo que llevaba residiendo en España (desde el 8 de octubre de 2017), y sin que sea creíble que dicho dinero, la droga, los efectos intervenidos y las agendas eran del Sr. Ismael . Por lo tanto, se estima acreditado que el Sr.

Julio colaboraba con su cuñado en la venta de cocaína y de marihuana, que era la persona que atendía a los compradores que iban al domicilio cuando el Sr. Ismael no estaba y que por ello tenía en su habitación una llave del trastero en la que guardaban esas sustancias, y también tenía, además de las referidas sustancias estupefacientes, efectos destinados a su manipulación para su posterior venta a terceros, agendas donde apuntaba las ventas, y gran cantidad de dinero procedente de las mismas." De la lectura del texto trascrito resulta con claridad que los actos de colaboración que la sala atribuye al recurrente consisten en la realización de actos de venta de droga, de disponibilidad y de traslado desde punto de acopio a los de venta, y de contabilidad de las ventas de droga realizada.

Tales actos exceden con mucho de los que merecen el solo el concepto de complicidad para integrar los de autoría, como resulta de la misma jurisprudencia citada en el recuso, a la que puede ser añadida la que de forma extensa sobre la cuestión se contiene en la STS 649/2013, de 11 de junio, en la que se dice: "La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal, al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril (LA LEY 12544/2007) , citada por la STS 767/2009, de 16 de julio, enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).

Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.

Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa." En la misma línea pueden ser citadas las SSTS Sentencia 881/2014 de 15 Dic. 2014; 115/2015 de 5 Mar. 2015.

Son excepcionales los supuestos en que se ha admitido la mera complicidad, como ocurrió en el caso decidido por la STS 187/2015 de 14 Abr. 2015, en el que se mantiene la complicidad de la entonces acusada, y no la autoría, por exigencias de principio acusatorio.

En consecuencia, también este tercer motivo de apelación ha de ser rechazado.



QUINTO.- El cuarto y último de los motivos de apelación se afirma infracción de ley por falta de aplicación de la circunstancia 2ª del art. 21 CP en relación, como analógica del art. 21.7 CP.

Sostiene el recurrente que la sentencia debería de haberle aplicado la atenuante analógica de drogadicción, pues depuso en el plenario la Sra. Médico Forense que aunque muy leve reconoció que en el acusado había una merma en la imputabilidad en los que se refiere a la obtención de dinero fácil para costearse la adición.

La sala expresa las razones por las que no aprecia la concurrencia de dicha atenuante en el recurrente en su fundamento de derecho tercero, en el que se lee: "En cambio, y respecto a Julio , no se le tomó muestra de cabello y el informe médico forense se basa en las manifestaciones del acusado, según las cuales consume habitualmente cannabis y esporádicamente cocaína, consumo que de ser cierto, según el informe forense, limitaba muy levemente su voluntad, es decir, que la incidencia de la adicción, de existir ésta, sobre el conocimiento y la voluntad del acusado es tan escasa que se debe rechazar la circunstancia alegada".

Esto es, la sala deniega la atenuante porque entiende que no ha sido probada la base fáctica para su aplicación, pues de un lado cuestiona la realidad de la drogadicción, y, de otro, sostiene que en cualquier caso no ha sido acreditada una afectación de voluntad que merezca significación penológica.

Pues bien, el dictamen emitido por el IMLA el día 11 de noviembre de 2018 contiene las siguientes conclusiones con relación al recurrente: "Se trata, de un varón que refiere consumo habitual de marihuana y esporádico de cocaína. No ha podido ser objetivado dicho posible consumo mediante estudio analítico de cabello. No obstante el consumo referido no cumple criterios de dependencia.

En la exploración no se aprecia sintomatología psicótica ni otro tipo de patología mental que suponga un menoscabo de sus capacidades cognoscitiva y volitiva.

En el caso de ser cierto el consumo de tóxicos que refiere, cabría estimar en todo caso un muy leve menoscabo de su capacidad volitiva en aquellos hechos delictivos que guarden relación con el consumo de drogas y/o la obtención de recursos económicos para conseguirla. ".

Su autora, la Dra. Juan Enrique ratificó dicho informe en el acto del juicio.

Pues bien, ni del texto del informe escrito ni de su aclaración resulta acreditada la realidad de la drogadicción que se alega como fundamento de la atenuante cuya aplicación reclama el recurso, sino que por el contrario se evidencia la falta de toda objetivación de la misma, por lo que no es de apreciar error alguno en la valoración que al respecto lleva a cabo la sala, lo que conlleva la denegación de la aplicación de la atenuante, en tanto que conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial las circunstancias atenuantes han de ser plenamente probadas por quien pretende su aplicación ( SSTS nº 1474/1998, de 25 de noviembre; 2144/2002 de 19 de diciembre STS,. y 139/2012, de 2 de marzo).

En consecuencia, también este cuarto motivo de apelación ha de ser rechazado.



SEXTO.- En lo que toca a las costas procesales son de aplicar los arts. 239 y ss LECrim, de acuerdo, en relación con las del recurso, con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, y 792 de la LECrim, y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

1. Desestimar los recursos de apelación formulados por Ismael y Julio contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2019 dictada por la secc. 1ª de la AP de Zaragoza en el rollo 55/2018.

2. Declarar de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Firme que sea esta resolución, devuélvase la causa al órgano de procedencia, junto con testimonio de esta sentencia y, en su caso, de la que resuelva el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.