Sentencia Penal Nº 38/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: IS
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000008/2019
NIG: 3501631220190000005
Resolución:Sentencia 000038/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000062/2018
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Bartolomé ; Procurador: MARIA GLORIA ORAMAS REYES
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de julio de 2019.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 8/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 2421/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección
Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 62/2018 se dictó
SENTENCIA de fecha 28 de noviembre de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'? 1º.- Como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas sobre sustancias que
causan grave daño a la salud, condenamos a Bartolomé , a las penas de tres años y seis meses de prisión,
con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración
de la condena, multa de 811,5 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de las
costas del juicio.

2º.- Se ordena el decomiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como
de la cantidad de dinero intervenida (20 euros), a disposición del Fondo Especial
3º.- En la aplicación de las penas, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .
4º.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre
responsabilidad pecuniaria.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife instruyó el procedimiento abreviado nº 2421/2016 por el presunto delito contra la salud pública, apareciendo como denunciado don Bartolomé . Posteriormente se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y, turnado el asunto, fueron recibidas en la Sección Quinta, donde fueron registradas como procedimiento abreviado nº 62/2018.

Con fecha 28 de noviembre de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de HECHOS PROBADOS es el siguiente: ' 1º.- Sobre las 22:50 horas del día 21 de octubre de 2.016 el acusado Bartolomé , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 /1982, con antecedentes penales por homicidio imprudente y delitos contra la seguridad vial, no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en la C/ Jade de Santa Cruz de Tenerife, teniendo en su poder treinta y tres envoltorios conteniendo un total de 3,15 gramos de cocaína, con una pureza del 67%, así como otro envoltorio conteniendo 1,2 gramos de crack con una pureza del 67,3% distribuida en doce dosis, droga toda ella que el acusado portaba en el interior de una cartera que ocultó en un muro de piedra al percatarse de la presencia policial.

2º.- La droga intervenida estaba destinada a su distribución entre terceros consumidores, y con su venta el acusado hubiera obtenido un ilícito beneficio de 811,5 euros. Al tiempo de la detención se intervinieron en poder del acusado veinte euros distribuidos en billetes de cinco y procedentes de las ventas anteriores de droga.'

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 23 de enero de 2019 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala tuvo por recibido el rollo de procedimiento abreviado nº 62/2018 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia de 28 de noviembre de 2018 por la representación de don Bartolomé . Asimismo se reseñó la composición de la Sala que había de conocer y resolver el recurso y, no habiéndose solicitado la práctica de prueba, se ordenó la entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para el señalamiento de día y hora para la deliberación, votación y fallo del recurso.



TERCERO.- Mediante providencia de fecha 26 de marzo de 2019, la Sala acordó el señalamiento de la deliberación, votación y fallo para el día 2 de julio de 2019, siendo Ponente la Ilma. Magistrada doña Carla Bellini Domínguez, quien expone el parecer unánime de esta Sala.



CUARTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Bartolomé , condenado en la instancia en virtud de sentencia dictada por la Audiencia Provincial en fecha 28 de noviembre de 2018 como autor de un delito contra la salud pública a las penas, según el Fallo, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 811,5 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de las costas del juicio, ha sido interpuesto recurso de apelación.

Los motivos esgrimidos por la parte apelante son los siguientes: 1.- Vulneración del principio de Presunción de Inocencia, ya que, de la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta. ( art. 24.1 de C.E .).

2.- En segundo lugar alega Infracción de precepto legal en la determinación de la pena a la que se le condena, con sustento en el artículo 368.2 del Código Penal .

3.- Finalmente la parte recurrente esgrime contradicción entre el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia que dice imponer la pena de 3 años y 3 meses de prisión y el fallo de la misma que recoge la pena de 3 años y 6 meses de privación de libertad.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente y válida para fundamentar el fallo de la sentencia. En el desarrollo del motivo, la parte apelante se limita a negar la versión acreditada de los hechos, para ofrecer su valoración de la prueba testifical practicada en el plenario tanto respecto de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el operativo de seguimiento y observación del recurrente, su identificación e interceptación, con incautación de la sustancia estupefaciente que niega ser de su propiedad.

Dicha valoración, aunque plenamente legítima, es subjetiva e interesada.

En relación al alcance de la denuncia de vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia, como señala la STS 293/2018, de 18 de junio de 2018 ECLI:ES:TS:2018:2379 'el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación. a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia ? de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--'.

También le corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia, sin que pueda olvidarse que es el Tribunal a quo el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite a éste escuchar también las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no sólo oír de forma inmediata esas manifestaciones, sino apreciar su claridad, contundencia y fiabilidad e incluso los gestos y expresiones de quienes declaran y testifican. La valoración de la prueba testifical que hace el Tribunal a quo deviene, por tanto, de su inmediación judicial. Como señala la STS n.º 215/2016, de 15 de marzo de 2016 (Rec.

1242/2015 ), 'En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

Sentado lo anterior, y sin que pueda cuestionarse la validez de la prueba de cargo actuada en el juicio, pues ni tan siquiera se plantea en el recurso la duda sobre la legalidad de la misma, su correcta introducción en el plenario y su práctica conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, sólo cabe pronunciarse a esta Sala acerca aquella razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STC 68/2010 ), pues queda fuera de nuestra misión jurisdiccional sustituir la valoración hecha por la Audiencia de conformidad con el artículo 741 de la LECriminal .

En este supuesto, el Tribunal a quo otorga plena eficacia incriminatoria a la prueba testifical de los diferentes agentes del Cuerpo Nacional de Policía qué, habiendo intervenido en el operativo que condujo a la detención del acusado, emitieron testimonios coherentes, consistentes, lógicos y razonados, coincidentes en lo esencial y en lo periférico, y que considera también el Tribunal concluyentes y decisivos respecto al acto ilícito imputado al recurrente.

Efectivamente, respecto a los hechos concretos por los que ha sido condenado el acusado, los agentes que declararon en el plenario pusieron de manifiesto, concretamente el Policía Nacional nº NUM001 , cómo encontràndose acudiendo sorpersivamente a un punto habitual de venta de droga en vehículo oficial, una furgoneta, el declarante en unión de otros dos agentes mas, siendo el declarante el conductor del vehículo, vieron como el acusado procedió a esconder una cartera en un muro la cual, una vez extraída del lugar donde había procedido a ocultarla, comprueban que contenía envoltorios de crack y mas envoltorios sueltos. Explica que el acusado se encontraba en una escalera y que ellos llegaron a la plaza por dicha parte, pues al lugar se puede acceder por dos zonas, siendo una de ellas la mencionada escalera. Que llegaron de frente a esta escalera y lo vieron perfectamente, por lo que fueron a tiro hecho. Por su parte, el también Policía Nacional nº NUM002 expone que esa noche tenían orden de servicio de parar en ese punto negro de la ciudad y que cuando llegan a éste vieron como el acusado mete algo en el muro, que lo vio sin ninguna duda ya que el vehículo donde ellos iban se encontraba justo de frente a la escalera y las luces del vehículo les permitió ver con toda nitidez los hechos. Que en el lugar había mucha gente, por lo que decidieron realizar un cacheo rápido, dejando para el final al condenado, enseñándole su compañero lo encontrado. Que el encausado comienzó a gritar y a increparles, procediendo él y sus compañeros a meterlo en el vehículo oficial para llevarlo a Comisaría. Que el declarante iba en el vehículo oficial de copiloto y pudo observar perfectamente cómo el condenado escondía la cartera, yendo su compañero a sacarla del escondite. Finalmente, el Policía Nacional nº NUM003 declaró que esa noche fueron por diversas zonas de venta de droga, la cual incluía la calle Jade en la orden de servicio, y que al entrar en el plaza, sus dos compañeros pudieron ver como el condenado procedió a esconder algo a la llegada de ellos al lugar donde éste se encontraba. Que el declarante iba en el asiento de detrás y su labor era de seguridad a sus compañeros en la detención.

Este Tribunal, al visualizar la grabación del juicio oral, concretamente la grabación que va de los minutos 08:34 a 19:58 de la misma, sólo puede corroborar que lo declarado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se especifican en el Fundamento Jurídico Primero y Segundo de la sentencia coincide perfectamente con lo oído y valorado por el Tribunal de instancia. Por otra parte, el recurrente se limitó a negar los hechos, sin ofrecer a la Sala de instancia motivación o fundamentación alguna, consistiendo la prueba de descargo solo y unicamente en la negación de los hechos. Consecuencia de lo expresado es que el Tribunal estima que hay indicios suficientes para considerar que la droga incautada pertenecía al condenado, pues los agentes pudieron ver con toda claridad cómo éste introducía la cartera en el muro, encontrándose en el interior de la citada cartera, las dosis de cocaína y crack incautadas.

A ello hay que añadir los datos periféricos complementarios de signo incriminatorio a que hace referencia la sentencia de instancia, particularmente los referidos a los objetos incautados, tales como el dinero y la droga aprehendida, treinta y tres envoltorios conteniendo un total de 3,15 gramos de cocaína, con una pureza del 67%, así como otro envoltorio conteniendo 1,2 gramos de crack con una pureza del 67,3% distribuida en doce dosis, y un precio de venta de 811,5 euros. Extremos éstos acreditados con los documentos obrantes a los folios 30 y 31, 37 a 40 y 48 y 49, consistentes en los informes emitidos por la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, Dependencia de Sanidad y Política Social, Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, no habiendo sido impugnado ninguno de ello por el recurrente.

Por tanto, habiendo dispuesto el Tribunal de prueba de cargo suficiente y válida y habiendo sido valorada la misma de forma totalmente lógica, racional, acorde a las máximas de experiencia y ajena a cualquier arbitrariedad o error, el motivo ha de ser desestimado

CUARTO.- En segundo lugar plantea la parte recurrente que, dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado, debía haber sido aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que dispone la posibilidad de la imposición de la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero, en atención a aquellos dos parámetros de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, concretamente menciona la inexistencia de antecedentes penales del condenado, por cuanto a este tipo de delitos se trata.

En la sentencia de instancia el Tribunal a quo se pronuncia expresamente sobre aquella solicitud de la defensa, y en el Fundamento Jurídico Segundo, párrafo segundo, de la sentencia se expone, textualmente, lo siguiente: 'Se excluye la aplicación del tipo atenuado, apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , atendiendo de modo especial a la entidad de los hechos y a las circunstancias personales del encausado. En cuanto a las circunstancias del hecho, el acusado se encuentra en una zona en la que debido a la proliferación de estas conductas se organiza un dispositivo policial de vigilancia y control de venta de estupefacientes.

En posesión del acusado se interviene variedad de sustancias prohibidas, cocaína y crack. Las cantidades intervenidas, en un vendedor callejero, no son nada despreciables, ascendiendo a un total de 45 dosis de crack y cocaína, con purezas de cierta relevancia. En lo que hace referencia a sus circunstancias personales, nada se ha alegado en sentido que pudiera justificar una reducción de la pena, una menor culpabilidad o inferior reproche penal. En tales términos, ni puede hablarse de una menor gravedad objetiva del hecho, ni de situaciones personales que justifiquen la aplicación del referido subtipo atenuado'.

Nada de lo que razona la sentencia de instancia aparece desvirtuado en el recurso de apelación. En el mismo, la parte apelante se limita a alegar de forma escueta los argumentos ya mencionados.

La sentencia del TS nº 591/2017, de 20 de julio , entiende que 'Concurre la escasa entidad objetiva - escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en los supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".'. Sin embargo, en este caso, conforme razona el Tribunal, nos encontramos ante un supuesto en el que el encausado estaba provisto de una variedad de sustancias estupefacientes, repartidas en un total de 41 papelinas entre cocaína y heroína, dispuestas para la venta, mas 10 bolsas de cannabis, cantidades que, en atención a las máximas de experiencia, no son una cantidad ? despreciable para un vendedor callejero, además de que aquel fue localizado en una zona en la que son habituales y proliferan las conductas de tráfico de estupefacientes. Por ello, no es menor la entidad del hecho por el que ha sido condenado el recurrente.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado en modo alguno la alegación que el recurrente efectúa cuando depuso en el Juicio oral de que cuando ocurrieron los hechos estaba saliendo de un centro de desintoxicación, y, aunque le fuera admitida al inicio del Juicio oral la presentación del Libro de Familia y contrato de trabajo, ello no permite dar por acreditada la realidad de que las circunstancias personales del acusado tengan que justificar la rebaja punitiva que se reclama en el recurso, por lo cual, en atención a los razonamientos contenidos en la presente resolución, dando por reproducidos los argumentos que recoge la resolución de instancia, el presente motivo ha de ser desestimado.



QUINTO.- Finalmente la parte recurrente esgrime contradicción entre el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia que dice imponer la pena de 3 años y 3 meses de prisión y el Fallo de la misma que recoge la pena de 3 años y 6 meses de privación de libertad.

Efectivamente, en el Fundamento Jurídico Tercero y Cuarto de la citada resolución se recoge la individualización de la pena, realizando un razonamiento acerca de la duración de la misma aplicando al respecto la regla 6ª del art. 66.1 del Código Penal y la imposición de las penas accesorias, a tenor de lo que determina el art. 127 del mismo Cuerpo Legal . Concretamente, en el Fundamento Tercera, la resolución recurrida motiva la duración de la pena a imponer, fijándola en tres años y tres meses.

Entendemos que es en este Fundamento donde se razona y motiva la duración de la privación de libertad del recurrente y por ello, no habiendo sido dictado Auto aclaratorio de oficio, ni a instancia de la Defensa, como tampoco por parte del Ministerio Fiscal, que no formuló escrito de oposición al recurso de apelación, es por lo que entendemos que efectivamente en el espíritu de el Tribunal juzgador se encontraba la voluntad, acreditada, motivada y razonada, de imponer la pena de tres años y tres meses, tal y como se recoge expresamente en el Fundamento Tercero de la sentencia.

Por lo que, en atención a lo expuesto, admitimos el presente motivo de recurso, al entender que lo recogido en el Fallo no corresponde con lo expresado y justificado en el reseñado Fundamento Tercero de la resolución apelada.



SEXTO.- No se procede imponer condena en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Bartolomé contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 62/2018, en el solo y exclusivo particular relativo a la condena, la cual queda fijada según se recoge en el Fundamento Jurídico Tercero de la misma, en la pena de tres años y tres meses de prisión, quedando intactos el resto de los pronunciamientos de la citada resolución, sin efectuar imposición de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndose le saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

?Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.