Sentencia Penal Nº 38/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00038/2019
-
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MTO
Modelo: 001100
N.I.G.: 19130 43 2 2017 0010130
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000027 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2018
RECURRENTE: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: ,
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, NEGOCIOS HOSTELEROS NOAL SL , Virgilio
Procurador/a: , ANTONIO ESTREMERA MOLINA , ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado/a: , ANTONIO DIAZ DONCEL , ANTONIO DIAZ DONCEL
SENTENCIA Nº 38/19
SALA CIVIL Y PENAL
EXCMO SR. D. VICENTE ROUCO RODIRGUEZ
Presidente
ILTMO. SR. D. EDUARDO SALINAS VERDEGUERILTMA. SRA. Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
Magistrados
En ALBACETE, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA, integrada
por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación
interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre de la Tesorería General de
la Seguridad Social, representación legal que ostenta en virtud del Artículo 551 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 1.2 de la Ley 52/97 de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, en los autos de esta sala
número 27/2019, contra la sentencia número 9 de 2019, dictada el día 22 febrero, en los autos de procedimiento
abreviado nº 88/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, a los que correspondió en
la Audiencia el número 46/2018. En ella se absolvió a entidad Negocios Hosteleros Noal SL y a Virgilio de un
delito contra la Seguridad Social, han estado representados por el procurador don Antonio Estremera Molina
y defendidos por el abogado don Antonio Díaz Doncel, con intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente
el Ilmo. Sr. Don EDUARDO SALINAS VERDEGUER .

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, instruyó el procedimiento abreviado nº 88/2018 seguido por un delito contra la Seguridad Social, frente a Negocios Hosteleros Noal SL y Virgilio , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representados por el procurador don Antonio Estremera Molina y defendidos por el Letrado D. Antonio Díaz Doncel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, que dictó Sentencia absolutoria el día 22 febrero de este año, con el número 9 de 2019, que contiene los siguientes hechos declarados probados.

'I. Probado y así se declara que el acusado Virgilio , con DNI número NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 /1978 y sin antecedentes penales, se ha dedicado, desde al menos el año 1998, al ejercicio como empresario de la actividad de hostelería, habiéndose valido para el desarrollo de dicha actividad de tres sociedades de responsabilidad limitada: Hostelería Feral SL, Calvo Aparicio SL y Negocios Hosteleros Noal SL.

De todas ellas fue administrador único.

- La primera de las entidades mencionadas, Hostelería Feral SL, con CIF B19174150, la constituyó el 13 de mayo de 1998 junto a Agustín , siendo administrador único él, con un capital social de 3005,06 euros y con objeto social la hostelería en general, fijando el domicilio de la explotación en la Calle Capital Arenas nº 17 de Guadalajara, siendo las últimas cuentas presentadas en el Registro Mercantil las del año 2004, sin que conste que haya tenido actividad con posterioridad a 2012. Le fue abierto por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social el expediente nº NUM002 por impago de cotizaciones de los trabajadores, adeudando la cantidad de 208.734,89 euros en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 hasta agosto de 2012, habiéndose declarado el 10 de diciembre de 2014 crédito incobrable.

- De la segunda, Calvo Aparicio SL, con CIF 19035088, el acusado fue administrador único desde el 18 de octubre de 2000, siendo constituida el 14 de octubre de 1988 por terceras personas, teniendo el mismo domicilio que la anterior, en la Calle Capitán Arenas nº 17, sin que conste que haya tenido actividad con posterioridad, siendo iniciado el expediente nº NUM003 por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social por impago de las cotizaciones de los trabajadores contratados desde diciembre de 1995 hasta octubre de 2000, es decir, con anterioridad a asumir él el cargo de administrador, por importe de 66.924,10 euros, habiendo sido declarado crédito incobrable el 24 de agosto de 2016. No consta que desde que el acusado fue nombrado administrador, generase deuda alguna ni que tuviera actividad.

- De la tercera, 'Negocios Hosteleros Noal SL, con CIF B19237569, Virgilio fue socio y administrador único desde su constitución, el 21 de junio de 2006, fijando el lugar de explotación del negocio de la hostelería en la calle Bulevar de Entrepeñas número 273, de Guadalajara. La empresa no inició su actividad hasta el día 5/5/2008, dando de alta en la Seguridad Social a dos trabajadores, variando el número de personas contratadas con posterioridad, llegando a tener, en febrero de 2010, hasta 13 trabajadores.

II. La empresa Servicios Hosteleros Noal SL ha venido impagando de manera sistemática parte de las cotizaciones a la Seguridad Social en lo relativo al ingreso de las cuotas de los trabajadores desde el mes de octubre de 2009 hasta diciembre del año 2017, ascendiendo la deuda contraída, a fecha 7 de mayo de 2018, del año 2009, a 1.470,06 euros; del año 2010, a 40.046,39; del año 2011, a 36.981,51 euros; del año 2012, a 44.765,41 euros; desde febrero de 2013 hasta diciembre de ese año, a 32.101,07 euros; del año 2014, a 30.203,68 euros; del año 2015, a 29.483,11; del año 2016, a 34.216,17; y del año 2017 a 32.388,57 euros, incluido principal, intereses y recargos.

Estas deudas con la TGSS se derivan de los datos presentados por la entidad ante los organismos públicos competentes en relación con sus trabajadores, sin que conste que hubiera necesidad por parte de la TGSS, de recabar ulteriores informaciones o aclaraciones para determinar la cuota a abonar, no constando la presencia de errores en los documentos y boletines presentados por la empresa.

Tampoco consta que, desde el inicio de la actividad hasta el mes de abril de 2017, la empresa ocultase a ningún trabajador. Fue en este mes cuando el acusado no dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en la fecha de contratación a dos trabajadores, haciéndolo varios días después, el 19 y 28 de abril respectivamente, tras ser detectada la falta de alta por los servicios de inspección de la Seguridad Social, en la visita girada al establecimiento el día 18 de abril de 2017, levantando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Guadalajara acta de infracción nº NUM004 , sin que conste la cantidad eludida por la empresa a la Seguridad Social por los días que no cotizó por dichos trabajadores ni el impago de la misma. Igualmente, el acusado, el 7 de abril de 2018, tenía a un familiar ayudándole y a un trabajador sin dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, haciéndolo respecto a este último ese mismo día, tras ser detectada la falta de alta por los servicios de inspección de la Seguridad Social, en la visita girada al local, levantándose acta de infracción dos actas de infracción (la nº NUM005 y la nº NUM006 ), sin que conste ninguna cantidad defraudada.

La empresa no ha presentado las cuentas sociales anuales en el Registro Mercantil desde el año 2009, ni ha realizado las declaraciones tributarias de los años 2013 a 2017, habiendo presentado solo el Impuesto de renta de no residentes ante la Agencia Tributaria durante los años 2008, 2009, 2010 y 2012, habiendo declarado ganancias en todos estos años, siendo las del año 2012 por importe de 12.541,48 euros.

Finalmente, no consta que los trabajadores de la empresa Negocios Hosteleros Noal SL hubieran estado afiliados a las otras dos empresas de las que el acusado era administrador o que procedieran de las mismas.

III. En el procedimiento de apremio nº NUM007 para el cobro de las cuotas adeudadas por la TGSS contra la empresa Servicios Hosteleros Noal SL, se solicitó por el acusado aplazamiento de las cuotas, que fue denegado el 28 de noviembre de 2012 por desistimiento, sin que, con posterioridad, lo haya vuelto a solicitar o haya realizado una oferta o propuesta formal a la Seguridad Social para regularizar sus cotizaciones.

Por otra parte, Virgilio no compareció a la citación realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social el 11 de diciembre de 2016 en relación con el procedimiento seguido.

Habiendo realizado la ejecución de los embargos trabados, se obtuvo la cantidad de 14.618,62 euros, que fue descontada de la deuda total, sin que conste la existencia de otros bienes ni que la TGSS haya solicitado la intervención de la recaudación.

Finalizada la actividad ejecutiva de apremio en el año 2013, la Tesorería de la Seguridad Social presentó denuncia penal el 30 de noviembre de 2017.

IV. Además, el acusado, que estaba desempeñando funciones de autónomo al ser administrador de la entidad Servicios Hosteleros Noal SL, desde el inicio de la actividad de la empresa (año 2008), no se dio de alta como tal hasta mediados del año 2014, con intención de no pagar las cuotas correspondientes a la Tesorería General de la Seguridad Social, levantándose Acta de infracción NUM008 , tras girar visita la Inspección de Trabajo el 25 de junio de 2014 a la sede de la entidad Negocios Hosteleros Noal SL, para el control de empleo a los trabajadores presentes en el centro de trabajo. La cantidad adeudada y liquidada por el impago de dichas cuotas a la Seguridad Social fue de 6.406,90 €, sin que conste que no fuera abonada por el acusado.'

SEGUNDO. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo: 'Que debemos absolver y absolvemos a la entidad Negocios Hosteleros Noal SL y a Virgilio de los delitos de defraudación a la Seguridad Social por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas, sin perjuicio de las reclamaciones que se hayan formulado o puedan formularse por otras vías.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790 , 791 y 792 de la LECr .

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO. - Notificada la Sentencia, la Tesorería General de la Seguridad Social, como acusadora particular, interpuso recurso de apelación, alegando como motivo error en la valoración de la prueba: en primer lugar, porque en su opinión se acreditó la existencia de defraudación en la conducta del acusado, en segundo lugar cree acreditado el fraude por la ausencia de algún intento de regularización del delito con la Seguridad Social, en tercer lugar considera acreditado el ánimo defraudador por la contratación de varios trabajadores sin darlos de alta en la seguridad social y, en cuarto lugar, argumenta la existencia de indicios anteriores al inicio de la actividad enjuiciada que muestran el ánimo defraudador del acusado, por ello considera que el elemento subjetivo del tipo debe considerarse acreditado, teniendo en cuenta que esta constatado el elemento objetivo del tipo del artículo 307 del Código Penal, por ello en la sentencia debería condenarse a la sociedad Negocios Hosteleros Noal SL y a Virgilio por los delitos de defraudación a la Seguridad Social de que son acusados.

Terminó solicitando que se dicte Sentencia, en la que se condene a los acusados por el delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal.



CUARTO. - Frente al recurso, tanto Negocios Hosteleros Noal SL, como don Virgilio lo impugnaron, pidiendo que se confirme la Sentencia dictada en estas actuaciones en fecha 22 de febrero de 2019, que absuelve a ambos de la petición de la Tesorería General de la Seguridad Social de condena de 6 años de prisión y multa del séxtuplo de la cuantía defraudada (2.115.156,42 €) y abono en concepto de responsabilidad civil a la misma TGSS de la suma de 352.526,07 €, desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la Tesorería General de la Seguridad Social, con expresa imposición en costas a la apelante.

También el Ministerio Fiscal consideró que debe desestimarse el recurso interpuesto y, en consecuencia, pidió la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO. - Emplazadas las partes comparecieron en legal forma y personadas ante esta Sala, se señaló la vista para el día 29 de octubre de 2019, en la que la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social, como acusación particular, expuso las alegaciones que consideró pertinentes en apoyo de su recurso, mientras que tanto el Excelentísimo señor Fiscal como el abogado de la defensa se opusieron al recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social, como acusación particular sigue sosteniendo la autoría de un delito contra la Seguridad Social cometido por el acusado y por la sociedad que administra, impugnando la sentencia absolutoria, alegando como motivo el error en la valoración de la prueba, pues en su opinión se acreditó la existencia ánimo defraudatorio en la conducta del acusado, explicando de forma convincente que está acreditado el fraude por la ausencia de algún intento de regularización de lo defraudado que constituye el delito con la Seguridad Social, explicando cómo es evidente el ánimo defraudador por la contratación de varios trabajadores sin darlos de alta en la Seguridad Social y además, ya desde antes del inicio de la actividad enjuiciada en este momento, realizó conductas que muestran su ánimo defraudador.

Consecuentemente en su opinión debe considerarse acreditado el ánimo defraudatorio, que es el elemento subjetivo del tipo que según la sentencia falta para su comisión, ya que el elemento objetivo del tipo del artículo 307 del código penal está constatado en la sentencia, por ello pide la condena a la sociedad Negocios Hosteleros Noal SL y a Virgilio por los delitos de defraudación a la Seguridad Social.



SEGUNDO.- La primera cuestión que debe plantearse es el alcance o ámbito del presente recurso de apelación.

El recurso de apelación fue concebido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a partir de la reforma de 1967 y en las sucesivas, como un recurso que daba conocimiento pleno y permitía la revisión completa de lo decidido, incluso con pruebas de las que no había dispuesto el tribunal a quo. Consecuentemente fue criterio pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias penales dictadas en primera instancia, atribuye el pleno conocimiento al Tribunal que ha de resolver, con la limitación de no resolver sobre puntos no apelados, que se expresa tradicionalmente como prohibición de la reformatio in peius. Antes de que se reformara la Ley de Enjuiciamiento Criminal en este punto, pasó a ser criterio del Tribunal Constitucional que la Sala de apelación, al revisar las sentencias absolutorias, no puede interpretar en contra del acusado la prueba de declaraciones y la que requiere percepción personal para juzgar sobre su veracidad. Así, desde la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha de 18 de septiembre de 2002, rige su doctrina de ' que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas...'. Esta doctrina seguida en otras sentencias, tal como la de 18 de junio de 2012 citada por el Fiscal, fue la base inspiradora de la vigente Ley 42/2015 de Reforma de la de Enjuiciamiento Criminal; en ella el legislador, aunque no suprime el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba frente a sentencias absolutorias, lo restringe al establecer, en el artículo 790. 2 párrafo tercero de la Ley que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La diferencia en el ámbito del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y frente a las absolutorias se justifica por la especial garantía fundamental que se atribuye a los acusados condenados por infracción criminal, que tienen derecho al doble conocimiento en el enjuiciamiento de los hechos de que se les acusa, lo que exige una apelación con conocimiento pleno extendido al examen de la prueba. A diferencia de las condenatorias, la decisión sobre el alcance de la revisión en apelación de sentencias absolutorias es de política legislativa, nada impide al legislador regular una apelación muy limitada, como ha hecho, ni incluso suprimir el recurso de apelación en esos casos, siempre que con el proceso y sentencia en única instancia quede salvaguardado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos.



TERCERO.- Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la ley 41/2015, de 5 octubre, el efecto de una hipotética sentencia estimatoria por error en la apreciación de las pruebas, nunca podría ser el solicitado por la administración recurrente, que pide se condene a los acusados por el delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal, sino, a lo más, producirá el efecto de devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial que dictó la sentencia apelada, para nuevo juicio, ya que el artículo 792.

2 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' En definitiva, el efecto posible de la estimación del recurso, no podría ser el dictado de una sentencia condenatoria, como pretende la administración apelante, sino la devolución de la causa al órgano a quo para la celebración de un nuevo juicio, por lo que hay que desestimar la petición de la acusación particular.



CUARTO.- A mayor abundamiento, tampoco se aprecia en la sentencia recurrida un error en la valoración de la prueba como el exigido en el artículo 790. 2 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fundar la apelación de sentencias absolutorias, que, como ya se ha transcrito, exige insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación del hecho, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Parece claro del texto legal que la apreciación del error en la valoración de la prueba no puede producirse por la simple discrepancia en su valoración, sino que exige la irracionabilidad o error manifiesto en el relato declarado probado y en su explicación o motivación por el órgano de instancia. En este caso, aun reconociendo la razonabilidad de la impugnación de la prueba por la acusación particular recurrente, esta Sala no ha presenciado las pruebas de declaraciones y las distintas de la documental practicada en primera instancia, por lo que no procede apreciar la existencia de error en la valoración de la prueba sobre la existencia o no del elemento subjetivo, que según la sentencia falta para iniciar la comisión del tipo de delito contra la Seguridad Social por el que se acusa. Por ello procedería la desestimación del recurso de apelación, si no hubiera sido ya desestimado por las razones expuestas en el anterior fundamento.



QUINTO.- Las razones expuestas, más las de la sentencia que se aceptan expresamente y dan por reproducidas, producen la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia, sin que se den los presupuestos imprescindibles para una especial condena al abono de las costas.

Vistos los preceptos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia número 9 de 2019, dictada el día 22 febrero por la Audiencia Provincial de Guadalajara, que absolvió a Negocios Hosteleros Noal SL y a Virgilio de un delito contra la Seguridad Social, sin especial condena al pago de las costas de la presente apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.