Sentencia Penal Nº 38/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 121/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 121/18
P. A. núm. 21/2018 - Sección 2ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona. D.P. núm. 216/2017
SENTENCIA nº 38
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Da. Roser Bach Fabregó
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
VISTOS, por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 121/2018,
formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo
de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda ) en su Procedimiento Abreviado núm.
21/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona en que se había seguido como D.P.
nº 216/2017, por un delito contra la salud pública contra el acusado D. José ; siendo parte apelante el
acusado dicho, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
El acusado ha comparecido en la apelación representado por la Procuradora Da. Yolanda Carreras
Alcaraz y defendido por el Letrado D. Djego Garozzo.
El Fiscal ha estado representado por el Ilmo. D. Roberto Valverde Megías.
Ha sido ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho,
quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 21/2018 con fecha 7 de mayo de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: 'Se considera probado y así se declara que sobre las 17.00 horas del día 24 de febrero de 2017, José , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 de noviembre de 2017 por un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, llegó con una motocicleta a las proximidades de la calle Córcega nº 356 de Barcelona donde estacionó sin colocar los mecanismos antirrobo, dirigiéndose a toda prisa a la calle Torrent de l#Olla nº 14 donde en el umbral del taller mecánico allí ubicado le estaba esperando Pablo Jesús , le hizo entrega de un pequeño envoltorio a cambio de un billete de cincuenta euros, transacción que fue observada desde escasa distancia por dos agentes policiales a quienes había llamado la atención que el hoy acusado dejará la motocicleta desprotegida.

Sin solución de continuidad, mientras uno de los agentes interceptaba al hoy acusado, otro de ellos se dirigió al taller mecánico donde halló a Pablo Jesús a quien inquirió sobre la transacción que acaba de efectuar, reconociendo este que acababa de adquirir la sustancia del acusado quien habitualmente se la llevaba a su domicilio y utilizando dicho agente una mesa instalada detrás de una cortina de lona confeccionó el atestado en el que el anteriormente citado firmó su declaración, lo que tuvo lugar a efectos de evitar que clientes que entraran en el taller se percataran de lo que acababa de suceder. En dicha mesa se halló una bola abierta que contenía una sustancia que Pablo Jesús se disponía a consumir.

Efectuado un registro al acusado, se hallaron en su poder escondidas en sus genitales y envueltas en una servilleta dos bolas similares a la que se disponía a consumir en su taller Pablo Jesús , conteniendo las tres bolas una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaina, conteniendo la entregada a aquel 0,687 gramos de peso neto y con una riqueza en base del 53,9% y las otras dos 2,036 gramos peso neto con una riqueza en base del 54,3%, bolas estas últimas que también pretendía destinar a su distribución a terceros por precio. Igualmente se le incautaron 110 euros mas los 50 euros que le habían sido entregados a raiz de la transacción que dio origen a esta causa.

El precio aproximado en el mercado ilícito de la sustancia oscila entre los 50 y 60 euros el gramo.

Analizado pericialmente el cabello del acusado recabado a 15/03/ 2017 se constató que en los dos meses anteriores había consumido cocaina y derivados de Cannabis sativa, sin que se haya acreditado que fuera un toxicómano de larga evolución con sus facultades cognoscitivas y/o volitivas de hallaran afectadas ni que el día de autos llevara a cabo el hecho para satisfacer sus necesidades de consumo o bajo el síndrome de abstinencia'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que: ' Que debemos condenar y condenamos a José como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS , SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION y MULTA de 300 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria DIEZ DIAS DE PRISION así como a abonar las costas procesales.

Dese a la sustancia y dinero incautados el destino legal.

Firme que sea esta sentencia dedúzcase testimonio por la posible comisión por parte del testigo Pablo Jesús de un delito de falso testimonio '.



SEGUNDO .- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. José , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla al pedimento de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.



TERCERO .- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia recurrida, en los mismos términos que se acaban de reproducir.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del acusado D. José , condenado por la Audiencia a una pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día, además de una multa de 300 euros, como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud con la agravante de reincidencia, acude en apelación para reclamar la revocación del fallo de la instancia y demandar su libre absolución, dado que niega la realización del acto de venta de sustancia estupefaciente que se le atribuye.

En una breve síntesis de los hechos en que se basa la referida condena, al acusado se le atribuye el haber hecho entrega a Pablo Jesús de un envoltorio de cocaína a cambio del cual recibió del comprador un billete de cincuenta euros, intercambio realizado en el umbral de acceso a un taller mecánico ubicado en la calle Torrent de l'Olla, 14 de Barcelona. El envoltorio de cocaína descrito, una vez analizado en el laboratorio de drogas, pesó 0,687 gramos con una pureza del 53,9%. También porque al ser registrado el acusado, en el momento de su detención, llevaba escondidas en sus geniales otras dos bolsitas de las mismas características que la que acababa de vender al Sr. Cirilo , resultando ser también de cocaína en peso conjunto de 2,036 gramos y una pureza del 54,3% con previsión de destino igualmente al tráfico ilícito. Fueron también recuperados en poder del acusado 110 euros, además del billete de 50 euros que acababa de obtener por la venta descrita.

La defensa del acusado impugna la condena dispuesta por el tribunal de Audiencia a partir de una batería de motivos que, lejos de cualquier sistemática que nos permita tratarlos en el orden lógico que sugieren los únicos motivos que autorizan un recurso de apelación (según el art. 790.2 de la LECrim ., el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas o la infracción de normas del ordenamiento jurídico), son enunciados con los siguientes contenidos: Impugnación del relato histórico fáctico de os hechos probados de la sentencia a quo, por incongruencia omisiva.

Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

Por incongruencia omisiva (nuevamente).

Impugnación de la cadena de custodia: vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; falta de autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la sustancia analizada.

Vulneración de las garantías esenciales del procedimiento, referido esencialmente, se dice, al derecho de defensa.

Vulneración de la presunción de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo.

Vulneración de la posición jurídica de la Sala a quo, porque se dice que se aparta de su propia doctrina.

Infracción de ley por desproporción de la pena e inaplicación del art. 368.2 del Código Penal .

Infracción por inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción.

10.- Error en la valoración de las pruebas y falta de racionalidad en la motivación fáctica.

A estos motivos de impugnación se opuso el Fiscal en su escrito de alegaciones de 22 de junio de 2018, después de sostener que en realidad la defensa parte de una interpretación divergente de las pruebas valoradas por el Tribunal; no obstante lo cual, el Fiscal no identifica motivos para modificar las conclusiones fácticas logradas por la Audiencia y por ende tampoco para modificar la condena impuesta en la instancia, cuya confirmación interesa en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO .- Sobre la vulneración de la inviolabilidad domiciliaria .

Con el propósito de seguir un orden lógico en la respuesta a los diferentes motivos de impugnación desplegados en el recurso presentado, parece obligado responder prioritariamente a aquellas denuncias que pudieran condicionar la validez o eficacia de las pruebas tomadas por la Audiencia para su convicción.

En primer lugar, se queja la defensa del acusado de que la incautación de la droga transmitida por el acusado, según el relato acusatorio, se habría producido con vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, puesto que los agentes de policía accedieron al interior del taller mecánico en que se hallaba el comprador a pesar del cartel visible que prohibía la entrada a cualquier persona ajena a la actividad y sin disponer de autorización judicial para ello o contar con el consentimiento del gerente o persona afectada por dicha actuación policial. Dice que ello convertiría la actuación policial en nula de pleno derecho y, por ende, debería resultar expulsada del proceso la diligencia de incautación de la sustancia y cuantas actuaciones se hubieren derivado de ella.

Invariablemente, el art. 18.2 de la CE garantiza la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental de toda persona, de forma que únicamente se admite un acceso legítimo al mismo en casos de consentimiento del titular, delito flagrante o mediando resolución judicial autorizante. Ahora bien, ya desde sus primeras sentencias, el TC viene asociando la protección del domicilio a la necesaria protección de la intimidad individual como manifestación del libre desarrollo de la personalidad. En este sentido la STC 22/1984 afirmaba que 'el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública'. Precisamente, por esta imbricación entre tutela domiciliaria y protección de la intimidad personal, la primera, la tutela domiciliaria no se dispensa sobre cualquier lugar cerrado sino, exclusivamente, sobre aquellos lugares en los que el individuo desarrolle, de forma permanente o transitoria, esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados.

Así, acudiendo a la doctrina constitucional elaborada sobre lo que deba entenderse por domicilio a estos fines, por tal debe entenderse todo ' espacio apto para desarrollar vida privada ', que presente ' una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, el reducto último de su intimidad personal y familia r' ( SSTC 69/1999, de 26 de abril ; 94/1999, de 31 de mayo y 283/2000, de 27 de noviembre ). Por su parte, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha recogido esta misma definición del concepto domiciliario en su STS 113/2018, de 12 de marzo -FJ3-, al remitir a otras previas en que se afirmaba que ' el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental ' ( STS 1108/1999, de 6 de septiembre y 436/2001, de 19 de marzo ).

En el caso de autos, la defensa reclama ese mismo nivel de tutela para un taller mecánico en cuyo interior recuperaron los agentes de policía la sustancia que uno de sus operarios acababa de adquirir del acusado en una transacción que tales agentes habían presenciado, contra el pago de un billete de 50 euros.

Se dice en la sentencia recurrida que 'sin solución de continuidad', mientras uno de los agentes interceptaba al acusado, otro de ellos se dirigió al taller mecánico donde halló a Pablo Jesús y en su poder la bolsita de cocaína que acababa de adquirir del acusado, llegando a utilizar una mesa instalada detrás de una cortina de lona con el fin de confeccionar la diligencia de ocupación sin alertar a los clientes del establecimiento.

Pero ni dicho espacio forma parte del ámbito de desarrollo de la personalidad del acusado que invoca aquí la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, al ser absolutamente ajeno a su persona, ni reúne el taller mecánico en que se produjo dicha actuación policial las características que le hagan tributario de tal nivel de tutela. A estos efectos, resulta meridiano que un taller de las características del descrito no puede ser reputado domicilio, al no caer dentro de ninguno de los criterios enunciados en el art. 554 de la LECrim ; y también que, en todo caso, dada la secuencia y descripción de la actuación policial llevada a cabo en este caso, la indagación que les llevó a los agentes de policía hasta el comprador dentro del taller aludido vendría amparada por el supuesto de flagrancia previsto en el art. 553 de la misma ley procesal , en la medida en que acababan de presenciar la realización de una transacción de droga a cambio de dinero, es decir tenían un conocimiento cabal de la comisión de un delito cuya evidencia principal iba a desaparecer, con toda seguridad, de no realizar la actuación desplegada dentro del taller, donde habían visto introducirse el comprador.

Ninguna afectación deriva, por tanto, para el derecho cuya violación se denuncia. El motivo debe decaer.



TERCERO.- Sobre la cadena de custodia respecto de la droga incautada .

1. - Con el pretexto de una eventual ruptura o interrupción en la custodia de la sustancia intervenida, entre su incautación física y el resultado analítico que arroja el estudio a que se dice que fue sometido en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología (folios 87 a 89 de la causa), la defensa del acusado vincula a dicha alegación otras denuncias sobre violación del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa en juicio, pero ninguna relación se establece en el recurso entre los derechos fundamentales invocados y las irregularidades atribuidas en la recogida y custodia de la principal evidencia delictiva. Estas podrían llegar a condicionar la validez de la prueba y, por extensión, a debilitar las pruebas de cargo con eficacia directa sobre la presunción de inocencia, pero sin influencia alguna en las garantías formales del juicio ni, menos, en las posibilidades defensivas del acusado, que ha podido desplegar todas sus armas en defensa de la inocencia propugnada del acusado.

En desarrollo del motivo la defensa insiste en que no existen actas de entrega o recepción de la sustancia, tampoco una primera de entrega o recepción de la policía municipal en Mossos d'Esquadra, o de entrega por este cuerpo policial en 'IMELEC', que debe referirse al Instituto Nacional de Toxicología que es el laboratorio que realiza el análisis cuestionado. Pone en tela de juicio también la diligencia de pesaje, pues manifiesta la presencia de un funcionario de policía que habría estampado su firma. Sostiene la defensa que no estamos ante una mera irregularidad sino ante una total y absoluta ausencia de constancias de los diferentes circuitos que ha recorrido la droga hasta llegar a su análisis químico. Las irregularidades denunciadas, a juicio de la defensa, hacen imposible asegurar que lo analizado sea la misma sustancia que fue incautada, lo que ha de impedir la afirmación de que lo transmitido sea una sustancia de comercio ilícito, por tanto también la comisión de un delito contra la salud pública.

2. - La denuncia resultó ya desplegada en los debates del juicio y obtuvo oportuna respuesta desestimatoria en la sentencia combatida. Se le ofrecieron allí a la parte nutridas razones fácticas, jurídicas y doctrinales que conducen a la inviabilidad de su denuncia, de forma tal que a nosotros en esta alzada no nos corresponde más que validar las razones ofrecidas por la Audiencia, sobre la constatación de que, efectivamente, la sustancia analizada con el resultado recogido en el factum de la sentencia recurrida es la misma que fue incautada por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona en sus diligencias NUM000 AT NUM001 .

Recuerda la reciente STS 145/2019 de 31 de enero , con remisión a otros tantos precedentes, que ' la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. (...) Es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna '.

Pues bien, en el caso de autos tenemos todas esas certezas y por ello el análisis químico a que se han sometido las sustancias intervenidas y sus conclusiones tienen plena eficacia probatoria.

En efecto, al atestado inicial aparece unidas diversas actas en que se consignan las incautaciones cuestionadas: Al folio 13 obra un acta extendida por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona para consignar la incautación de 160 euros, en las fracciones descritas, que llevaba encima el acusado en el momento de su detención, y también de dos bolsitas envueltas en una servilleta de papel que el acusado escondía entre su ropa interior; al folio 14 consta formalizada acta de intervención de una papelina que Sr.

Pablo Jesús que sacó de su bolsillo derecho del pantalón; y al folio 15 se constata la diligencia de pesaje de las tres bolsitas intervenidas según las actas reseñadas, en la farmacia Xavier López, apareciendo sello de dicho establecimiento. Consta igualmente acta de comparecencia levantada por los guardias urbanos de Barcelona que intervinieron en las diligencias descritas según la cual hacen entrega a la Unidad Regional de Instrucción de Atestados de MMEE de Barcelona de la totalidad de lo actuado por ellos, detenido incluido, así como de las sustancias incautadas, según resulta de los folios 8 a 19. Por otro lado, en la diligencia inicial del atestado levantado por la indicada Unidad de MMEE -folios 2 a 4-, aparece documentada tal comparecencia de los agente de la Guardia Urbana de Barcelona, con alusión explícita a la entrega y recepción de las actas de intervención y pesaje de las sustancias intervenidas, que fueron sometidas a su vez por esta unidad policial a las pruebas orientativas de DROGOTEST cuyos resultados aparecen consignados en la diligencia de pesaje y drogotest levantada en el folio 3 del atestado referido, ratificada en el plenario por el agente de MMEE firmante, el identificado con TIP nº NUM002 .

En este mismo atestado -folios 5 y 6- se consigna la diligencia de remisión de la sustancia intervenida al Instituto Toxicológico de Barcelona, datada en 25 de febrero de 2017. Y al día siguiente, 26 de febrero, aparece recepcionada en el Instituto Nacional de Toxicología, departamento de Barcelona (folio 59), la comunicación remitida por la unidad policial antes referida, junto con las sustancias intervenidas a Pablo Jesús y José , en el seno de las diligencias policiales de MMEE nº NUM003 , que sometido al estudio reclamado motivó la emisión del dictamen NUM004 . Las descripciones y características de los envoltorios y sustancias analizadas para la emisión de este dictamen presentan plenas coincidencias con las propias de los envoltorios descritos y pesados en la primera actuación de la Guardia Urbana de Barcelona, de forma que ningún elemento tenemos para cuestionar la mismidad de lo analizado con lo intervenido en origen, y tampoco la defensa del acusado ha introducido en sus alegaciones elementos novedosos para el análisis que nos impidan validar cuantos argumentos ofreció la Audiencia para asegurar que la custodia de la droga intervenida ha seguido formalidades y cautelas suficientes para poder afirmar las correspondencias cuestionadas en el recurso. No tienen esa capacidad de neutralización la alegación referida a que el mismo tribunal de Audiencia en otros hechos y para otras condiciones de custodia de las evidencias valoradas se hubiere llegado a conclusión diferente, pues en este juicio y recurso, el análisis únicamente puede proyectarse sobre las realidades observadas en el tratamiento y custodia de la sustancia intervenida a las personas sometidas al actual proceso.

3. - Tampoco las razones que la defensa esgrime como 'incongruencia omisiva' autoriza a cuestionar la absoluta regularidad de la ruta seguida por la droga desde su incautación policial hasta el laboratorio toxicológico. Sostiene que la no declaración en el juicio del agente de policía MMEE con TIP NUM005 debe ser interpretada en el sentido más favorable al acusado y, por ende, llevarnos a tener por quebradas las certezas hacia las que apuntan las comprobaciones formales que se acaban de realizar.

La pretensión carece de cualquier soporte, máxime si tenemos en cuenta que la propia defensa, escuchada en el juicio sobre tal extremo, manifestó allí que no era necesaria su declaración, por más que ofreciese como pretexto para la renuncia a su declaración en el plenario una afirmación carente de todo sustrato, como era la estimación que hacía la propia defensa sobre la 'alteración' de la cadena de custodia de la droga intervenida. El voluntarismo de la parte carece de fuerza para alternar en nada la rotundidad de la prueba cuestionada.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Sobre la denuncia por ' error en la valoración de las pruebas ' e insuficiencia de las pruebas tomadas para la condena.

En desarrollo de los motivos primero, sexto y décimo de los esgrimidos en el recurso que analizamos, la defensa del acusado D. José sostiene que la versión ofrecida por su defendido en el juicio oral sobre las circunstancias de su detención (negando la venta de una papelina de cocaína a cambio de precio y relacionando las dos papelinas que guardaba con un destino de autoconsumo), no se habría visto desmentida ni suficientemente contrarrestada por las pruebas desplegadas en el juicio, puesto que las declaraciones prestadas por los agentes de policía que intervinieron en su detención no permitirían desactivar la presunción de inocencia que le ampara y que invoca también como vulnerada.

1 .- Lógicamente, está legitimada la defensa del acusado a combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral.

Por tanto, cuando, como ocurre en el caso de autos, se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

No obstante, en la medida en que la invocación recurrente se construye explícitamente sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que ' sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Pero también que esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

En cualquier caso, esta concreta alegación defensiva desplegada en el recurso nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatorio suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación y la intervención del acusado en su ejecución; y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida, para realización plena del derecho del acusado a una resolución fundada en derecho que proscriba la indefensión y complete todas las garantías de un juicio justo y equitativo.

2. - En la sentencia que se somete a nuestra revisión, el tribunal de la Audiencia argumenta que llegó a la plena convicción de la comisión por parte del acusado de un delito contra la salud pública, en referencia a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño para la salud (cocaína) y en la modalidad comisiva de venta a terceros a cambio de precio (50 euros), a partir, principalmente, de las declaraciones prestadas en el juicio oral (por tanto, con sometimiento a todas las exigencias formales del debate plenario y contradictorio) por el acusado mismo, en aquello que admite su presencia en el lugar de los hechos y el porte de los dos envoltorios hallados en su poder, pero fundamentalmente de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP nº NUM006 y NUM007 , así como también a partir del resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas (folios 87 y 89), que resultó ser cocaína en peso neto de 0,867 gramos y riqueza del 53,9%, por lo que hace a la papelina que el acusado llegó a vender al Sr. Pablo Jesús , y en peso conjunto de 2,036 gramos, con purezas similares del 54,35%, los dos envoltorios que el acusado guardaba entre sus ropas íntimas con idénticos fines de venta a terceros.

Por un lado, hemos visto ya que las evidencias y elementos de prueba llevados a la presencia de la Audiencia han sido todos ellos introducidos en el juicio sin reserva formal alguna que permita cuestionar su plena eficacia, incluida la pericial analítica a que fue sometida la sustancia intervenida, una vez hemos asegurado su plena correspondencia con la intervenida por los agentes de policía que descubrieron la venta típica. Y por otro, la reproducción de la grabación del juicio oral desarrollado ante el tribunal de la Audiencia y de las partes, nos ha permitido verificar cada uno de los extremos probatorios tomados por el tribunal de la instancia para su convicción. El acusado reconoció en el juicio encontrarse en el lugar de los hechos, aunque dijo haber acudido al taller de la calle Torrent d'Olla para hablar con el encargado (con quien se habría mantenido durante unos 15 minutos -el comprador de la droga, escuchado en el juicio como testigo dijo que se mantuvo dentro del taller unos 2 minutos-) y niega haber realizado acto alguno de venta en ese punto; asimismo, mantiene que las dos papelinas halladas en su poder las guardaba en el bolsillo izquierdo (no entre la ropa interior), y las tenía para su propio consumo, para alivio de determinados padecimientos que le aquejaban. Los dos agentes de policía que comparecieron en el juicio oral (Guardias Urbanos de Barcelona con números de TIP NUM006 y NUM007 ) declararon coincidentemente (con sometimiento a la contradicción e inmediación preceptivas) que mientras patrullaban por las inmediaciones de la calle Córcega 356 de Barcelona, vieron la llegada en moto a ese punto de un individuo a quien decidieron seguir, al observar que estacionaba su motocicleta sin ninguna cautela de seguridad, comprobando cómo contactaba con otro individuo en la entrada del taller mecánico radicado en la calle Torrent de l'Olla, a quien (tras un breve encuentro) hizo entrega de un pequeño envoltorio y del que recibió a cambio un billete de 50 euros.

Este intercambio lo vieron los agentes desde una distancia muy corta, de tres o cuatro metros. También relataron cómo acudieron enseguida hacia la persona de quien hizo la entrega, cuando se disponía a salir del lugar en moto, resultando ser el acusado y llevar encima los 50 euros que acababa de recibir, 110 euros más y, escondidas entre sus ropas íntimas, dos papelinas que fueron incautadas y remitidas para su análisis en el laboratorio de drogas; a su vez, otro de los agentes se dirigió hacia el individuo del taller, resultando tratarse de Pablo Jesús , que admitió la compra que acababa de realizar, hizo entrega de la papelina adquirida al agente de policía y fue remitida, junto con las otras dos recuperadas en poder del acusado, para su análisis químico. Desmienten con ello estos testigos directos la versión del acusado, que niega la venta, cuando coincidentemente los dos testigos policías confirman el acto de tráfico y la incautación en su poder del dinero que vieron como recibido del comprador, así como también de otras dos bolsitas de características físicas similares a la intervenida en poder del Sr. Pablo Jesús . Esta convicción del tribunal de instancia es plenamente racional y se compadece absolutamente con las reglas de la lógica y las enseñanzas de la experiencia en la observación de este mismo tipo de conductas.

Por tanto, la Audiencia contó para su decisión con prueba de cargo plural y contenido unívocamente incriminatorio, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que nos impondrá ahora el mantenimiento de lo sentenciado allí, con decaimiento de este motivo de recurso.



QUINTO .- Sobre la denuncia de infracción de ley .

Se queja de la defensa del acusado de la no aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , esto es, patrocina la menor entidad de la gravedad de la conducta atribuida al acusado. Se queja también de que la pena finalmente impuesta resulta desproporcionada respecto a la gravedad de los hechos que se le atribuyen.

1. - Como es sabido, en el precepto invocado como infringido por inaplicación, el art. 368, párrafo segundo, se contempla la eventualidad de que los tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero en atención a la ' escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable '. El precepto citado descarta esa posibilidad en caso de concurrir alguno de los casos previstos en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal .

Aunque en nada merme la facultad de la defensa de plantear en esta alzada esta propuesta calificadora más favorable para el acusado, no está de más anticipar que esa misma defensa no introdujo esta opción de calificación jurídica de los hechos objeto de acusación durante los debates del juicio oral, ni tampoco en conclusiones definitivas del juicio, tan siquiera por la vía de la subsidiariedad, tal como se observa en sus calificación provisional de los hechos, que se limitó a elevar a definitivas después de las pruebas introducidas en el debate plenario.

2. - A pesar de tal omisión defensiva, la sentencia recurrida entra en el fondo de la cuestión suscitada ahora en apelación para descartar la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal (escasa entidad del hecho) a partir de las circunstancias tanto objetivas como subjetivas concurrentes y del juicio valorativo que impide reconocer en la persona del acusado tales exigencias. Razona la Audiencia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, último párrafo, que ' ... la cantidad de sustancia aprehendida no es importante y es susceptible de ser considerada como exponente del 'trapicheo' al que antes hacíamos referencia, pero las circunstancias personales del acusado evidencian que nos hallamos ante un 'negocio' establecido y consolidado (era por lo menos desde dos años antes proveedor -no cliente- del Sr Pablo Jesús y desde la lógica de lo razonable de otras personas), que el tráfico no le resultaba necesario para su subsistencia y/o necesidad de atender a un consumo del que se desconoce si era esporádico atendido que él mismo y su propia Defensa informaron al Tribunal de que sus ingresos mensuales rondaban los 2.000 euros y además había sido ejecutoriamente condenado por idéntico delito solo tres meses antes a la pena de dos años de prisión '.

3. - Si acudimos a la jurisprudencia, deberemos reconocer con la STS 1392/2011, de 29 de diciembre , que la norma no precisa qué debe entenderse por ' escasa entidad del hecho ', como tampoco qué ' circunstancias personales del culpable ' serían relevantes a estos efectos; también que el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el artículo 368 del Código Penal queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros acumulativos relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y con la menor culpabilidad del autor. En este sentido, la STS 1057/2012, de 27 de diciembre , recordaba ya que ' el primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, (...). Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

La reciente STS 94/2019 de 10 de enero , con cita de la STS 200/2017 de 27 de marzo , descarta la escasa entidad del hecho ' cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes con habitualidad. Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no se ha tratado de un acto aislado '.

El tribunal de la Audiencia hizo aplicación razonada de esta misma jurisprudencia cuando, admitiendo que la cantidad de la droga vendida por el acusado (una papelina de cocaína de 0,687 gramos netos) respondía a las pautas ordinarias de la venta al menudeo y podría caer dentro de la menor relevancia cuantitativa referida como primer presupuesto de la modalidad atenuada del delito cometido; a pesar de ello, en el razonamiento de su decisión se alzapriman las circunstancias personales que constan presentes en la persona del acusado, entre ellas, la incautación de otras dos papelinas de la misma sustancia y características morfológicas, que hacen presumir en lógica inferencia que estaban destinadas al mismo fin de venta; además, tuvo en cuenta la Audiencia la manifestación que a la fuerza policial realizó el comprador de la droga en el preciso momento de la incautación de la sustancia que acababa de adquirir del acusado, en el sentido de que éste era su proveedor habitual domiciliario, con la antelación aproximada de dos años; dedicación al lucrativo negocio del tráfico de drogas que trasciende de su condición de consumidor esporádico y en su caso se vería reforzada con la anterior condena en firme que le consta, recaída solo unos meses antes de la nueva venta en la que ahora ha sido sorprendido.

Son éstas razones bastantes para impedir la degradación buscada del ilícito cometido. Deberá decaer, por ello, este motivo de recurso, de la misma forma que debe decaer la pretensión de rebaja penológica, dado que la pena finalmente impuestas (cuatro años, seis meses y un día de prisión), supone la mínima expresión de la mitad superior de la pena marco prevista para el delito cometido, en estricta aplicación de la regla 3ª del art. 66.1 del Código Penal , atendida la circunstancia de agravación apreciada como concurrente.



SEXTO.- Sobre la denuncia por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción .

Reitera la defensa del acusado su pretensión orientada a la apreciación de la 'eximente incompleta de drogadicción', que así formulada habrá de ser entendida como una denuncia de infracción de ley por inaplicación del art. 21.1ª en relación con el 20.2ª del Código Penal .

Es evidente que el motivo debe decaer por la sola razón de que los hechos tenidos por probados en la sentencia recurrida no recogen ni describen limitación alguna de las facultades cognitivas o volitivas del acusado, provenientes de la adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Cierto es que en la causa aparece una prueba pericial analítica realizada sobre una muestra de cabello correspondiente a la persona del acusado, de la que resulta la evidencia de haber consumido cocaína al menos en los dos meses previos a la toma de la muestra, ahora bien, esa sola constatación ninguna información arroja sobre el real estado o nivel de afectación psíquica que pudiera presentar el acusado en el momento de la comisión de los actos de venta y posesión de drogas que aquí se examinan. Tampoco en el recurso se esgrimen o aportan elementos que nos permitan modificar la valoración realizada por la Audiencia de dicha prueba pericial, sobre la que proyecta una reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales sobre la insuficiencia del dato del consumo de sustancias estupefacientes para reconocer cualquier grado de disminución de la imputabilidad en quien lleva a cabo actos de tráfico de sustancias estupefacientes, incluidas aquellas de las que resulte ser consumidor. En este caso, como se ha dicho, al hecho mismo del consumo previo, no se ha aportado ningún elemento fiable que permita afirmar un nivel de dependencia relevante a estos fines, ni que se hallase en el momento de los hechos bajo ninguna forma de síndrome carencial. Ni médicamente, ni los agentes de policía que intervinieron sobre su persona con inmediatez a los hechos introdujeron objeción alguna a su plena imputabilidad, y tampoco los condicionantes económicos pueden haber impulsado el acto de venta en que fue sorprendido, pues reconoce ingresos económicos de origen lícito que no le imponen esta actividad delictiva como fuente necesaria de abastecimiento del propio consumo. En definitiva, nada permite atribuirle al acusado la merma facultativa con la que busca ver rebajada la responsabilidad contraída.

El motivo también se desestima.

SÉPTIMO.- Sobre las costas de la apelación Al no encontrar motivos para hacer especial declaración en materia de costas, habrán de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D.

José , contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda ) en su Procedimiento Abreviado núm. 21/2018, seguido contra el acusado dicho por un delito contra la salud pública .

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.