Sentencia Penal Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 21/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00038/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ACA

Modelo: N85860

N.I.G.: 02003 43 2 2013 0022806

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2018

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Rosa

Procurador/a: D/Dª , DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA

Abogado/a: D/Dª , JAVIER TORIBIO MURILLO GONZALEZ

Contra: Porfirio

Procurador/a: D/Dª MANUELA CUARTERO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

SENTENCIA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

PRESIDENTA:

Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

MAGISTRADAS:

Dª ALMUDENA DE LA RODA MAQUEÑO

Dª ROSARIO SÁNCHEZ CACHÓN

En Albacete, a treinta de enero de dos mil veinte.

Vistas en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete las presentes actuaciones, Procedimiento Abreviado 21/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete que siguió el procedimiento abreviado 171/15 por la presunta comisión de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAdel art. 253 C.P. en relación con los art. 250.1.1º, 4º y 6º y 250.2 C.P. contra el acusado D. Porfirio, con DNI NUM000, representado por la Procuradora Dña. Manuela Cuartero Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Luis González González, interviniendo como acusación particular DÑA. Rosa,representada por el Procurador D. Domingo Rodríguez Romera Botija y asistida por el Letrado D. Javier Murillo González, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por el Procurador D. Domingo Rodríguez Romera Botija, en nombre y representación de DÑA. Rosa, que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Albacete de las diligencias previas 2331/2013.

Practicadas las diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos y descubrimiento de su autor, por el Juzgado Instructor se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y tras la calificación provisional de los hechos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular los autos fueron remitidos al Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete para su enjuiciamiento.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal en virtud de exposición razonada realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal bis 1 de Albacete, por auto de 13 de julio de 2018 por esta Sala se declaró su competencia para el enjuiciamiento de esta causa.

SEGUNDO.-El día 15 de enero de 2010 se celebró el Juicio en la Sala de Audiencias de este Tribunal con el resultado que obra documentado en la grabación del Juicio tras lo cual se dio la palabra a las partes para la calificación definitiva de los hechos.

Por la acusación particular se elevaron se elevaron definitivas las conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 253 C.P. en relación con el art. 250.1.1º, 4º y 6º y el art. 250.2 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena del acusado a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y DIECIOCHO MESES DE MULTA. En vía de responsabilidad civil interesó la condena del acusado a indemnizar a Dña. Rosa en la cantidad de 15.560 euros más los intereses del 6% anual desde la fecha de entrega de dichas cantidades, en los gastos ocasionados por el requerimiento notarial realizado por valor de 144,66 euros, en los realizados en el proceso declarativo civil para resolver el contrato y aquellos otros necesarios para la ejecución de la sentencia número 149/2012 dictada en fecha ocho de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete, que suman la cantidad de 5.758,23 euros más la minuta del procurador aún sin cuantificar.

TERCERTO.-En idéntico trámite el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales considerando que los hechos que han resultado acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral no son constitutivos de delito e interesando el pronunciamiento de una sentencia absolutoria.

Por su parte, el letrado de la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales oponiéndose a la calificación definitiva de la acusación particular y solicitando el pronunciamiento de una sentencia absolutoria de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, y para el caso de que la sentencia fuera condenatoria, interesó que se apreciara la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARAque el día 24 de septiembre de 2008 Dña. Rosa y el acusado, D. Porfirio, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando éste en su condición de administrador de la mercantil URBAMANCHA S.L., suscribieron un contrato de opción de compra cuyo objeto era una vivienda con plaza de garaje en un edificio que la referida mercantil tenía proyectado construir en un solar urbano existente en la esquina entre la CALLE000 y la CALLE001 de Albacete. En el referido contrato se pactó el precio de la vivienda en la cantidad de 216.364,36 euros más IVA y el precio de la plaza de garaje en la cantidad de 18.000 euros más IVA.

En el mismo contrato se estipuló la cantidad de 7.000 euros como señal de pago en opción, que Dña. Rosa abonó el mismo día de la firma del contrato mediante dos ingresos efectuados en la cuenta de la entidad CCM con nº NUM001, de la que era titular la mercantil URBAMANCHA S.L.

Con posterioridad a dichos pagos Dña. Rosa efectuó diversos ingresos bancarios y entregas en mano al acusado por un total de 8.560 euros a cuenta del precio de adquisición de la futura vivienda y plaza de garaje proyectadas por el acusado.

Para la construcción del edificio proyectado la mercantil URBAMANCHA S.L. había adquirido dos solares, uno a Dña. Gloria y otro a la Institución Benéfica del Sagrado Corazón de Jesús, ambos mediante escritura pública otorgada el 19 de septiembre de 2007, adquisición que financió mediante un crédito hipotecario suscrito con la entidad financiera CCM ( hoy Liberbank).

Así mismo, y con el mismo fin, la mercantil URBAMANCHA S.L. realizó en los solares adquiridos labores de limpieza y vallado, realizó el correspondiente Proyecto Técnico, y el 21 de enero de 2008 presentó en el Ayuntamiento de Albacete solicitud de licencia de obra nueva.

El dinero entregado a cuenta por Dña. Rosa fue ingresado en la cuenta que la empresa tenía en la entidad CCM en la que, además de otros gastos derivados de la actividad de la empresa, se cargaban las mensualidades del préstamo hipotecario y los demás gastos que hizo la mercantil para dar comienzo a la construcción del edificio.

Pese a que el 24 de diciembre de 2009 la mercantil hizo una amortización de principal de 188.800 euros la misma no pudo seguir haciendo frente al pago de las cuotas del crédito hipotecario por lo que finalmente la entidad bancaria ejecutó por la vía judicial el crédito hipotecario, adjudicándose en propiedad el referido inmueble por importe de 1.562.250 euros.

Ante el retraso en el comienzo de la construcción del edificio proyectado por la mercantil URBAMANCHA S.L., Dña. Rosa formuló demanda ente el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete, en la que interesaba la resolución del contrato de opción de compra suscrito con la referida mercantil, así como la restitución de las cantidades entregadas a cuenta por la futura adquisición de la vivienda. Dicha demanda dio lugar al Procedimiento Ordinario 1010/2012 en el que la parte demandada se allanó a la demanda y se dictó sentencia de 8 de noviembre de 2012 por la que, estimándose íntegramente la demanda, se condenaba a la empresa URBAMANCHA SL. a la devolución a Dña. Rosa de las cantidades entregadas en su día como señal de compra y como pago del precio de la vivienda y de la plaza de garaje.

El acusado incumplió las obligaciones establecidas en Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ya que no aseguró ni afianzó la devolución de las cantidades entregadas por la compradora para el caso de que no se iniciara la construcción o no llegase a buen fin en el plazo señalado, ni depositó el dinero de la cantidad anticipada en cuenta especial, con separación del resto de los fondos pertenecientes a la empresa.

El acusado no ha entregado la vivienda ni ha devuelto la cantidad recibida a cuenta.

NOHA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARAque el acusado diera al dinero recibido por Dña. Rosa un destino diferente para el que se entregó, que no es otro que la construcción del edificio en el que se ubicaba la vivienda sobre la que se celebró el contrato de opción de compra.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son los que la Sala considera acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral con todas las garantías derivadas de la aplicación de los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y asistencia letrada, y valoradas en conciencia conforme a los dispuesto en el art. 741 LECrim.

Concretamente, tales hechos han resultado acreditados mediante la declaración del propio acusado, que en todo momento del procedimiento ha reconocido como ciertos, y que se ve corroborado por la documental obrante en las actuaciones.

Así, en el acto del Juicio el acusado D. Porfirio declaró que 'es cierto que en la fecha de los hechos era Administrador de URBAMANCHA S.L. y que en representación de dicha mercantil celebró un contrato de opción de compra con Dña. Rosa en fecha 24 de septiembre de 2008'.

La firma de dicho contrato y su contenido resulta acreditado mediante el documento obrante en el folio diez de las actuaciones, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

Reconoció en el mismo acto el acusado que en cumplimiento de dicho contrato Dña. Rosa entregó a cuenta diversas cantidades, que él manifiesta que ingresó en la cuenta de la mercantil.

Exhibido el certificado expedido por la mercantil URBAMANCHA S.L. y obrante en el folio 23 de las actuaciones, el acusado reconoció como suya la firma estampada en el mismo. Tal certificado acredita que durante el año 2008 Dña. Rosa entregó a la mercantil URBAMANCHA S.L. la cantidad de 12.350 euros, en concepto de anticipo del pago del precio de la vivienda sobre la que se había celebrado el contrato de opción de compra.

Mediante el certificado emitido por la entidad CCM en fecha 29 de mayo de 2012, resulta acreditado que a tal fecha Dña. Rosa había ingresado en la cuenta titularidad de URBAMANCHA S.L. la cantidad total de 15.560 euros.

El acusado reconoció en el acto del Juicio que dichas cantidades habían sido ingresadas o entregadas a cuenta por Dña. Rosa o por su padre y que las mismas no les había sido devueltas.

Mediante el testimonio de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1010/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y obrante en los folios 55 a 58 de las actuaciones resulta acreditado que Dña. Rosa interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la citada mercantil para la resolución del contrato suscrito con la misma y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que la mercantil se allanó a la demanda y se dictó por el Juzgado de Instancia sentencia estimando dichas pretensiones, declarando la resolución del contrato suscrito entre las partes el 24 de septiembre de 2008 y condenando a la mercantil URBAMANCHA S.L. a devolver a Dña. Rosa la cantidad de 15.560 euros más los intereses a un tipo del 6% anual, desde la fecha de entrega de las cantidades.

El acusado reconoció en el acto del Juicio que tal cantidad no ha sido reintegrada a Dña. Rosa por la mercantil.

En el mismo acto el acusado explicó que 'su intención era construir el edificio, que para ello la empresa adquirió dos solares que financió con un préstamo hipotecario de CCM, que con el dinero de la cuenta de la mercantil se hacía frente al pago de la cuota mensual de dicho préstamo, que ascendía a 12.000 euros mensuales, así como a otros pagos derivados de la actividad de la empresa'. Añadió que 'en el solar hicieron trabajos de limpieza y vallado, que también se hizo el Proyecto Técnico, que se presentó en el Ayuntamiento junto a la solicitud de licencia de obra, si bien la misma finalmente no se recogió porque no tenía financiación para construir'.

Añadió el Sr. Porfirio que 'debido a la crisis económica la entidad bancaria le denegó el préstamo promotor por lo que llegó un momento en que no podían atender a las cuotas del préstamo hipotecario, que hizo una cancelación del principal del préstamo por importe de 188.800 euros pero aun así siguió sin poder atender los pagos, intentó conseguir financiación en otros bancos y no lo consiguió, por lo que dejó de pagar el préstamo hipotecario lo que dio lugar a que la entidad bancaria ejecutara el préstamo y se adjudicara los solares que había adquirido para la construcción del edificio así como otro inmueble de su propiedad de su propiedad que aportó en garantía'.

Pues bien, tales afirmaciones se ven corroboradas por los documentos aportados por el letrado del acusado junto a su escrito de defensa. Concretamente, mediante las escrituras públicas de compraventa obrantes en los folios 493 a 519, la escritura de constitución del préstamo hipotecario obrante en los folios 469 a 492 y el testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria obrante en los folios 533 a 703.

Mediante los documentos obrantes en los folios 464 y 468 resulta acreditado que en fecha 21 de enero de 2008 el acusado, en nombre de la mercantil URBAMANCHA S.L., presentó en el Ayuntamiento de Albacete solicitud de licencia de obras para la construcción de un inmueble de veinticuatro viviendas, locales y garaje, entre las CALLE000 NUM002 y CALLE001. En dicha solicitud se hace constar que se presenta Proyecto Básico por duplicado, suscrito por Técnico competente y visado por el Colegio Oficial correspondiente.

En el acto del Juicio el Arquitecto D. Marcos manifestó que 'trabajó con el acusado en varias obras, que en este caso se compró el solar y se valló, que él realizó el Proyecto que fue visado por el Colegio y que se presentó con la solicitud de la licencia de obras'. Añadió el Sr. Marcos que 'obtuvieron los informes técnicos favorables pero que para obtener la licencia y comenzar la construcción el promotor tiene que hacer frente a una serie de gastos, que en este caso el acusado no los podía afrontar porque se le denegó el préstamo promotor, que pidieron una prórroga al Ayuntamiento pero fue denegada y el procedimiento para la concesión de la licencia se archivó'.

Los documentos obrantes en los folios 465 a 467 vienen a corroborar que la mercantil solicitó licencia y realizó trabajos de limpieza y vallado en el solar adquirido para la construcción del edificio.

Preguntado en el acto del Juicio el acusado por la constitución de las garantías previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación el mismo reconoció no haber contratado seguro ni constituido aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas para la construcción del inmueble y explicó que 'no constituyó el aval porque la entidad bancaria no lo concedía hasta que no estaba constituida la propiedad horizontal e individualizadas las fincas'.

En cuanto a la cuenta de la mercantil en la que se ingresó el dinero manifestó el acusado que en aquellas fechas no era obligatorio llevar cuentas separadas, que la cuenta en la que ingresó el dinero de la denunciante era la de la empresa, que en dicha cuenta se hacían todos los ingresos y pagos de la actividad de la mercantil pero que el dinero de dicha cuenta nunca se utilizó para gastos personales. Ello se ve corroborado mediante el listado de movimientos de dicha cuenta obrante en los folios 274 y 275.

Y son coincidentes con lo manifestado por el acusado las declaraciones prestadas en el acto del Juicio tanto por la denunciante, Dña. Rosa, como por su padre, D. Oscar, sobre la firma del contrato de 24 de septiembre de 2008, la entrega de cantidades a cuenta y el importe total de las mismas, el resultado del procedimiento judicial instado por ellos para la resolución del contrato y el incumplimiento por el acusado de la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta a que fue condenado en la sentencia recaída en el procedimiento civil.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no pueden reputarse legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 C.P. en relación con el art. 250.1.1º, 4º y 6º y art. 250.2 C.P., por no concurrir los elementos que integran el referido tipo penal.

En la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento el delito de apropiación indebida se encontraba tipificado en el art. 252 C.P. que castigaba a los que 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo, ya desde la Sentencia de 17 de julio de 2006, el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto.

d) Esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona ( STS 153/2003, de 8 febrero, y STS 915/2005, de 11 de julio).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el encaje penal en el delito de apropiación indebida de la apropiación o distracción por los promotores o constructores de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, así como sobre el carácter delictivo del incumplimiento por los promotores de las obligaciones establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación cuando, finalmente, ni se hace entrega de la vivienda ni se devuelve la cantidad entregada a cuenta.

Sin embargo, en tales Sentencias no se vino manteniendo un criterio unánime al respecto lo que dio lugar a la unificación de las dos corrientes jurisprudenciales mediante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 23 mayo de 2017.

Se considera procedente hacer mención a la reciente STS de 27 de noviembre de 2019, la cual se remite a su vez a la STS 131/2018 de 20 de marzo, ya que la misma resume la evolución jurisprudencial y los parámetros que se vienen aplicando en los últimos tiempos sobre esta materia, destacando en ella como precedentes relevantes las SSTS 89/2016, de 12 de febrero, y 406/2017, de 5 de junio, en la que se aplicó por primera vez el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 23 de mayo de 2017.

Dice la referida Sentencia que 'Se argumenta en la sentencia 131/2018, citando a su vez las sentencias SSTS 739/2017, de 16 noviembre, y 42/2018, de 25 enero, que esta Sala en supuestos similares al que se contempla tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016, de 12 febrero, y 151/2017, de 10 marzo.

En la sentencia 89/2016, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contraargumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala (con cita de varias resoluciones precedentes), establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Prosigue la referida sentencia 89/2016 con la afirmación de que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1ª).

Dispone actualmente dicha norma (DA 1ª), reiterando lo estipulado de modo continuo por el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años: ' Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida -señala la sentencia 89/2016- lo cometerá, conforme al art. 252 CP, quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( SSTS 513/2007, de 19 de junio; 938/1998, de 9 de julio; 374/2008, de 24 de junio; y STS 228/2012, de 28 de marzo, entre otras), es decir, cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, remarca la sentencia 89/2016, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25 de febrero), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.

Se cuestiona en la segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.

Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015, de 30 de junio; y 537/2014, de 24 de junio).

Por consiguiente, un análisis global de la jurisprudencia permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala Segunda el Pleno no jurisdiccional de 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

' 1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017, de 5 de junio, que tras analizar un exhaustivo estudio de la evolución de la doctrina jurisprudencial en esta materia, establece que para aplicar el tipo penal es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 CP, aunque exclusivamente para el ámbito societario.

Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida.

Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Correlativamente, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017'.

Posteriormente, tal acuerdo ha sido aplicado por el Tribunal Supremo en otras sentencias entre las que cabe mencionar la STS 335/2019, de 28 de junio, o STS 346/2019, de 4 de julio.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa ha resultado acreditado que el acusado, actuando en representación de la mercantil URBAMANCHA S.L., recibió de Dña. Rosa la cantidad total de 15.560 euros, que el mismo debía destinar a la construcción del inmueble en el que se ubicaba la vivienda sobre la que los mismos habían celebrado un contrato de opción de compra en fecha 24 de septiembre de 2008.

También ha resultado probado que el acusado no aseguró ni afianzó la devolución de las cantidades entregadas por la compradora para el caso de que no se iniciara la construcción o no llegase a buen fin en el plazo señalado, ni depositó el dinero de la cantidad anticipada en cuenta especial, con separación del resto de los fondos pertenecientes a la empresa. En consecuencia, el mismo incumplió, al menos, la obligación establecida en el apartado 1 b) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ya que la prevista en el apartado 1 a) surge con la obtención de la licencia de edificación, y en el presente caso no ha resultado acreditado que dicha licencia hubiera sido obtenida por el acusado.

Resulta también acreditado que el acusado ni ha entregado la vivienda ni ha devuelto el dinero a Dña. Rosa.

Sin embargo, a través de las pruebas practicadas también ha resultado acreditado que el acusado realizó actuaciones tendentes a la construcción del inmueble y que en dichas actuaciones invirtió una cantidad muy superior a los 15.560 euros que había recibido de Dña. Rosa. Concretamente, el acusado adquirió dos solares en los que se iba a construir el inmueble mediante préstamo hipotecario suscrito con la entidad CCM por importe de 2.187.000 euros, préstamo al que fue haciendo frente con el dinero depositado en la cuenta de la mercantil, entre el que se encontraba el entregado a cuenta por la Sra. Rosa, como resulta acreditado mediante el listado de movimientos de la cuenta bancaria en el que constan pagos de la cuota mensual de la hipoteca. El 24 de diciembre de 2009 la mercantil hizo una amortización de principal de 188.800 euros. También constan acreditados mediante la documental aportada por la defensa una serie de gastos de Notaría y Registro derivados de dicha compra.

Resulta probado, así mismo, que el acusado elaboró el Proyecto Técnico para la construcción del inmueble, el cual fue visado por el Colegio de Arquitectos y presentado al Ayuntamiento al solicitar la Licencia de Obras Nueva, aunque su importe no ha resultado exactamente acreditado. Así mismo, resulta probado que el acusado realizó labores limpieza y vallado del local, lo que acredita la defensa mediante la aportación de la solicitud de licencia en el Ayuntamiento de obra menor valorada en 1.500 euros y mediante una serie de facturas del material utilizado en dicha actuación.

Por todo lo expuesto hay que concluir que, pese a que el acusado recibió una cantidad anticipada de Dña. Rosa que debía destinar a la construcción de la vivienda, que el mismo no cumplió las obligaciones impuestas en la Disposición Adicional de la LOE y que el mismo ni ha devuelto la cantidad ni ha entrado la vivienda, los hechos no pueden considerarse constitutivos de un delito de apropiación indebida ya que no ha resultado acreditado que el mismo utilizara el dinero entregado a cuenta con una finalidad distinta para la que le fue entregado. Por el contrario, y como ya se ha dicho, mediante las pruebas practicadas ha resultado acreditado que el acusado utilizó una cantidad muy superior a la entregada por Dña. Rosa a la construcción del inmueble, aunque finalmente no pudiera realizarla.

En consecuencia, nos encontramos ante un mero incumplimiento administrativo (y obviamente de índole civil frente a los perjudicados que no recuperaron su inversión), pero que no se puede subsumir en el tipo de apropiación indebida.

Y no considerándose los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida no procede entrar a valorar las pruebas practicadas sobre la concurrencia de las circunstancias de agravación del art. 250 C.P. interesadas por la acusación particular.

CUARTO.-Conforme al Art. 123 del C.P y 240.2º C.P. Lecrim. procede declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Porfirio del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAdel art. 253 C.P. en relación con el art. 250.1.1º, 4º y 6º y art. 250.2 C.P., del que venía acusado en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso ordinario de apelación en DIEZ DÍAS ante éste Tribunal y del que conocerá la Iltma. Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.