Sentencia Penal Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 75/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00038/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN OCTAVA -SEDE EN GIJÓN-
-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MCA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2017 0006131
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000075 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000323 /2018
Delito: INSOLVENCIA PUNIBLE
Recurrente: Sebastián , Segundo
Procurador/a: D/Dª JAIME TUERO DE LA CERRA, Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA
Abogado/a: D/Dª FELIX GUISASOLA ENTRIALGO, MARIA EUGENIA VEGA PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 38/2020
Ilmos.. Sres.
Presidente:.... Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano
Magistrados:.. Ilmo. Sr. D. Luis Ortiz Vigil
..................... Ilma. Sra. Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla

En Gijón, a siete de febrero de dos mil veinte.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por
los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 323 de 2018 del Juzgado de
lo Penal nº 3 de Gijón sobre DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 75 de
2019 de esta Sala, entre partes, como apelantes Segundo e Sebastián , representados, respectivamente,
por los Procuradores Dª. María Paz Manuela Alonso Hevia y D. Jaime Tuero de la Cerra, bajo la dirección
de los Abogados Sres. Dª María Eugenia Vega Pérez y D. Félix Guisasola Entrialgo, respectivamente, siendo
apeladas, los mismos, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL y PONENTE la ILMA. SRA. Dª.
ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó sentencia en la referida causa, de fecha 8 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo condenar y condeno al acusado Segundo como autor responsable de frustración de la ejecución en su modalidad de alzamiento de bienes previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con cuota diaria que se fija en seis euros (3.240 euros) y con responsabilidad personal subsidiaria de doscientos setenta días en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, procede para restaurar el orden jurídico alterado que se reintegre al patrimonio del acusado el importe de la subvención por achatarramiento del buque DIRECCION000 , por importe de 104.841,99 euros y el importe de 117.000 euros obtenidos de la venta de la vivienda de la CALLE000 de Gijón con objeto de abonar con dicho efectivo las sumas determinadas por la Tesorería General de la Seguridad Social a fecha 18-10-17 de 3.413,01 euros más 137.570,74 euros, más recargos e intereses'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Segundo e Sebastián , de los que se dio traslado a las demás partes personadas, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso planteado por Sebastián , y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 75 de 2019, pasando para resolver a la Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- RECURSO DE Segundo .

Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva a Segundo del delito de frustración de la ejecución, en su modalidad de alzamiento de bienes, del que viene siendo condenado. A tal efecto, alega error en la apreciación de las pruebas y ausencia de los elementos del tipo penal de alzamiento de bienes.

El recurso no puede prosperar por cuanto nada se ha alegado ni probado que demuestre error de la Juez a quo en su relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos, siendo lo que intenta la parte apelante que prevalezca su parcial, interesada y subjetiva apreciación sobre la razonable, imparcial y objetiva valoración de la Juzgadora, lo que no es de recibo, salvo error que como decimos no es el caso.

Al relato fáctico de la sentencia opone la parte apelante las alegaciones del acusado (' Contrariamente a lo declarado en los hechos probados de la sentencia, el acusado alegó en el acto del juicio que dichas operaciones no fueron realizadas con finalidad de impedir que se pudieran hacer efectivas sobre su patrimonio y el de la sociedad Juan Carlos Fernández González las eventuales responsabilidades civiles y las sanciones pecuniarias que de todo tipo pudieran derivarse del accidente laboral sufrido por Sebastián .... El acusado tanto en vía administrativa como judicial defendió en todo momento que no había tenido responsabilidad en el accidente de trabajo sufrido el 17 de julio de 2014 por Sebastián ... '). Pues bien, a este respecto debemos recordar que el acusado no está obligado a decir verdad, pues tiene derecho a no declarar contra sí mismo y su declaración no es prestada bajo juramento o promesa de decir la verdad. Tales derechos no llevan aparejado, en ningún caso, el derecho a que se deban tener por ciertas sus manifestaciones, las cuales tendrán que valorarse en apreciación conjunta con el resto de la prueba, que en este caso ha dejado en evidencia la concurrencia de todos los elementos propios del tipo penal por el que ha sido condenado el ahora apelante.

El artículo 257.1.2º del Código Penal prevé el castigo de quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, realizando cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. De tal modo, y conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas S.T., Sala Segunda, de lo Penal 355/2017 de 17 de mayo de 2017 y 583/2018, de 23 de noviembre de 2018, con cita de otras tantas), son los elementos que conforman este delito los siguientes: 1º)Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. En este caso, desde el día 07/01/2015, en el que le fue notificada a Segundo la infracción y sanción por infracción en materia de riesgos laborales, conocía el citado la inminencia del crédito, conocimiento que vio confirmado cuando se le notificó la resolución de fecha 7 de julio de 2015 (ratificando la anterior) y la resolución de 24 de noviembre de 2015, acordando declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Sebastián en fecha 17/07/2014, confirmada en sentencia de fecha 13/02/2017 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Oviedo (documental, folios 6 a 12 y 30 a 37 de la causa).

2º)Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En este caso, Segundo , en el periodo de tiempo comprendido entre el 04/03/2015 y el 30/06/2015 procedió a la paralización definitiva de su actividad pesquera y dar de baja la embarcación, percibiendo una subvención de 104.481,99 (documental, folios 43 y 48 de la causa), y vendió un inmueble de su propiedad, sito en la CALLE000 Nº NUM000 de Gijón, por un precio total de 117.000 (documental folios 110 a 123 de la causa). Descontados los gastos acreditados derivados de desguace del buque, 5.082 €; intermediación inmobiliaria, 4.247,10 € e impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana o plusvalía 2.339,35 €, de dichas operaciones Segundo obtuvo un beneficio -salvo error aritmético- de 209.813,54 euros cuyo destino ocultó, no dando una explicación verosímil de dónde se encontraba dicho dinero o a qué se aplicó tan elevada suma, limitándose a decir que pagó impuestos y deudas particulares sin acreditar nada.

3º)Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que le es debido. En este caso, en el expediente seguido en el Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 277 y siguientes de la causa), en fase de recaudación, se declararon las cantidades debidas por Segundo (3.413,01 euros y 137.570,74, sin contar intereses ni recargos) ' créditos incobrables' (folio 347 de la causa).

4º)Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. En este caso Segundo , previendo la deuda que tendría que saldar derivada del accidente laboral de Sebastián se desprendió de los bienes que se le podrían embargar, enajenándolos primero, y ocultando su patrimonio después, de tal modo que la deuda resultó incobrable.

Las reiteradas manifestaciones de Segundo relativas a que no se consideraba culpable -pese a haber sido declarado tal- vienen en apoyo de su voluntad de eludir el pago de la deuda (' no se consideró culpable en ningún momento', dijo en su declaración en el Juzgado, folio 83 de la causa).

Se desestima este recurso.



TERCERO.-RECURSO DE Sebastián , CON LA ADHESIÓN DEL MINISTERIO FISCAL .

Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia en el único sentido de que se eleve la pena de prisión impuesta a Segundo , condenándole a prisión de tres años y seis meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con cuota diaria que se fija en seis euros (3.240 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de doscientos setenta días en caso de impago y al pago de las costas con inclusión de las de la acusación particular.

Efectivamente, en este caso la condena lo ha sido por el delito de alzamiento de bienes (a cuyo tipo básico le corresponde una pena de prisión de 1 año a 4 años, artículo 257.1 del Código Penal), agravado en su mitad superior por el valor de la defraudación superior a 50.000 euros ( artículo 257.4 en relación al 250.5 del Código Penal), por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 70.2 de dicho cuerpo legal, la horquilla de la pena de prisión queda establecida en 2 años, 6 meses y 1 día a 4 años, entendiendo adecuado y proporcionado imponer a Segundo en atención, de una parte, a la ausencia de antecedentes penales del condenado, y de otra parte, a la considerable cantidad defraudada (3.413,01 euros, más 137.570 euros, más recargos e intereses), que sobrepasa en mucho a los 50.000 euros legalmente establecidos como punto de partida para la agravación de la pena, la pena de tres años de prisión con su accesoria legal.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Segundo y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Sebastián CON LA ADHESIÓN DEL MINISTERIO FISCAL, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el único sentido de elevar a tres años la pena de prisión, y su correspondiente accesoria, impuestas a Segundo , confirmando en el resto dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a siete de febrero de dos mil veinte.