Sentencia Penal Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 34/2020 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
Rollo número 34/20
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE DIRECCION003
Procedimiento de Origen: JUICIO RÁPIDO 424/19
SENTENCIA Nº. 38/20
S.S. Ilmas.
DOÑA SAMANTHA ROMERO ADÁN
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En PALMA DE MALLORCA a veintitrés de abril de dos mil veinte
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba indicada,
el presente rollo número 34/20 en trámite de apelación contra la sentencia número 424/19 dictada el día
20 de noviembre de 2019 en el Juicio Rápido nº 424/19 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de
DIRECCION003 , procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo, que se reproduce literalmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jon , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art.468.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Para el cumplimiento de la condena impuesta le será de abono el día que estuvo privado de libertad por esta causa (22 de Octubre de 2019).'

SEGUNDO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Jon .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.



TERCERO : En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales, salvo el plazo para dictar la presente resolución debido a la situación de estado de alarma declarado, con suspensión de los plazos procesales y demás consecuencias a los efectos del dictado de la presente.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y trascriben literalmente: 'Probado, y así se declara, que el acusado Jon , mayor de edad, sin antecedentes penales, y privado de libertad por la presente causa el día el 22-10-19, a pesar de saber que no podía acercarse a menos de 250 m de su ex pareja, Claudia , en virtud de Auto dictado el 20-4-19, por el Juzgado de Instrucciónº9 de DIRECCION003 , Previas 556/19,por el que se le prohibía acercarse a menos de 250 m de Claudia , se ha trasladado a vivir a la c/ DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 , a menos de 250 m de Claudia vive en c/ DIRECCION002 NUM001 también de DIRECCION001 Que el mismo día 20-4-19 fue advertido de las consecuencias del incumplimiento de tal prohibición.'

Fundamentos

PRIME RO: Frente a la sentencia de instancia interpone el procurador Rafael Amengual Vaquer, actuando en nombre y representación de Jon , recurso de apelación fundamentado en: 1) vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba; 2) error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, toda vez que el acusado, con carácter previo a trasladarse a su actual domicilio, se lo comunicó a la madre de la Sra. Claudia , quien le contestó que no habría problemas siempre y cuando se respetase la distancia; 3) La intención del acusado siempre ha estado guiada por la voluntad de dar una mejor solución a la situación entre las partes, esto es, progenitores que se han separado y que tienen dos hijos en común.

Solicitaba la estimación del recurso y la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Aun cuando se alega en primer lugar la vulneración del principio de presunción, el único motivo real del recurso es el de error en la valoración de prueba en lo tocante a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

Sobre el error en la valoración de la prueba, debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución, lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c)Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Partiendo de lo anterior, resulta evidente que la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia será de mayor dificultad cuanto más haya dependido de la percepción directa de dicha instancia la valoración que se pretende rectificar. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el órgano 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juez 'a quo' en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

El recurrente basa el error en la valoración de la concurrencia del tipo subjetivo del injusto en los siguientes datos: 1) que avisó a la madre de la denunciante del cambio de domicilio; 2) que la distancia en recorrido supera los 250 metros; 3) que su intención fue la de facilitar las comunicaciones con los menores; 4) que no se puede alzaprimar las mediciones de la guardia civil sobre los pantallazos realizados con la aplicación Google presentados por él.

La sentencia recurrida deduce la intencionalidad de varios elementos probatorios. Primero que no le es creíble la excusa de que el acusado no sabía que se trataba de una distancia lineal y no de recorrido y ello atendiendo a que es abogado colegiado y a que en todo momento estuvo asistido de abogado de oficio y también de designación particular. En segundo lugar, tampoco le merece credibilidad el argumento de que quería facilitar las relaciones con los menores, atendiendo a que con anterioridad residía en DIRECCION003 , la madre de la denunciante llevaba en coche a los menores las dos tardes que correspondían al acusado y, además, su hija mayor, fruto de otra relación, estudia en la localidad de Santa Ponça. La juez de la instancia considera que no había ninguna necesidad de trasladarse a vivir justamente a DIRECCION001 , existiendo otras variadas posibilidades. Por tanto, concluye sobre la intencionalidad del quebrantamiento.

Insiste el recurrente que comunicó el cambio de domicilio a la madre de la denunciante y que ella le contestó que no había problema siempre y cuando se respetara la distancia. En definitiva, lo que le dijo su ex suegra es que debía respetar la resolución judicial. Es claro que el acusado no tiene una prohibición total de movimientos.

Además, el supuesto consentimiento de la madre de la víctima no exime del cumplimiento de la medida, ni tampoco aun cuando lo fuera de la propia víctima que nos consta que no lo dio desde el momento en que interpuso la denuncia al poco tiempo de haberse cambiado el acusado de domicilio.

En cualquier caso, es sobradamente conocida la valoración jurisprudencial que estima la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente a la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, pues el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla. Sobre estas premisas es evidente que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuricidad de la conducta y no es permisible la invocación de un error de prohibición en aquellos supuestos en que el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho ( SSTS 1208/08, 19-10 y 1074/04, 18-10), lo que en este caso se evidencia en tanto que el acusado se fue a vivir a una calle paralela a la de su ex pareja en DIRECCION001 , lugar que conocía perfectamente porque anteriormente había vivido allí con la denunciante.

El argumento de la distancia en recorrido tampoco nos sirve, reproducimos en este sentido la sentencia referenciada en el escrito de impugnación de la Acusación particular al recurso de apelación, sentencia del Pleno nº 691/2018 STS de fecha de 21 de diciembre de 2018 ( la negrita es nuestra): 'Conviene satisfacer el interés casacional, en lo que se refiere al criterio correcto para determinar en cada caso si el sujeto se encuentra a una distancia inferior a la establecida en la prohibición de aproximación.

Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS nº 840/2014, de 11 de diciembre).

Dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos.

Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones.

Tambi én ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta.

La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima.

En consecuencia, esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta .' Aplicando esta doctrina, debemos partir de una medición en línea recta. Además, valorando los datos concurrentes en nuestro caso, es evidente la intencionalidad, la concurrencia del elemento subjetivo. Primero no tenemos por qué dudar de las mediciones que realizó la Guardia civil utilizando Google Earth o Google maps que estimaban una distancia de 152 metros en línea recta y 'en recorrido' 230 metros. Respecto de los pantallazos presentados por el acusado son también de la misma aplicación por lo que no llegamos a entender la impugnación que se realiza de las mediciones de los agentes quienes ningún interés tienen en la causa. En cualquier caso, recorridos se pueden hacer muchos. La única medición en línea recta con la que contamos es de 152 metros que se realizó con la aplicación de Google Earth. Lo que se ve claro en todos los pantallazos, en cualquier caso, es que el acusado decidió mudarse a vivir a una calle paralela en curva a la de su ex esposa, apurando, hasta en recorrido, la distancia impuesta, siendo que ello no era necesario por cuanto el régimen de visitas con sus hijos estaba siendo cumplido gracias a la colaboración de su ex suegra que tiene coche y se venía desplazando a tal fin. El acusado conoce la zona de DIRECCION001 porque ha vivido allí con su expareja y es perfectamente consciente de las distancias existentes, del aumento de posibilidades de encontrarse con la denunciante si decide vivir en la calle de atrás, del desasosiego que con su actuación provoca, algo que se podía simplemente eludir eligiendo otra zona - antes vivía en DIRECCION003 -, o, ampliando con mayor seguridad el radio de distancia entre los domicilios, aún en recorrido, para mayor seguridad. En definitiva, el acusado no cumplió con la distancia impuesta y, además, su intención era claramente no cumplirla, ello se deduce de la prueba practicada.

De acuerdo con lo anterior, tras el examen de las actuaciones, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada, por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia -y de este mismo Tribunal a quem- después de someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas declaraciones se hicieron en su presencia en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las partes, con todas las formalidades legales y, por lo tanto, en condiciones aptas para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así las cosas, la subsunción que de los hechos así acreditados realiza la sentencia de instancia es del todo correcta y no se encuentra desvirtuada por los argumentos del apelante relativo a una ignorancia sobre el significado de la orden, o sobre la forma de medir los metros, atendiendo primero a su condición de abogado, y a que el apelante podía haber despejado sus supuestas dudas con suma facilidad acudiendo al Juzgado antes de proceder a mudarse si tan necesario era, cosa que tampoco ha quedado acreditado. Sencillamente el recurrente, consciente plenamente de la existencia de la medida de alejamiento, decidió desconocerla e incumplirla. Por estas razones, los motivos del recurso no pueden prosperar.

TERCE RO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESES TIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador Rafael Amengual Vaquer, actuando en nombre y representación de Jon contra la sentencia número 424/19 dictada el día 20 de noviembre de 2019 en el Juicio Rápido nº 424/19 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de DIRECCION003 , cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERNAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar. Los plazos de recurso están actualmente suspendidos por el estado de alarma decretado.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.